법무법인 율촌이 12월 17일 '개정 공정거래법 시행과 기업의 대응'이라는 주제의 웨비나를 개최했다. 40년 만에 전면 개정된 공정거래법의 시행을 앞두고 기업들의 관심과 우려가 높아진 상황에서, 율촌 공정거래부문의 변호사들과 각계의 공정거래 전문가들이 한자리에 모여 새롭게 변화되는 공정거래법의 여러 내용을 소개하고, 기업들이 유의해야 할 사항들을 전달했다.

율촌 관계자에 따르면, 웨비나 개최를 예고할 때부터 많은 관심을 받아 웨비나 당일 2,000명이 넘는 기업 임직원이 실시간으로 참석했다는 전언. 소속 임직원 전체가 웨비나를 시청한 기업도 있다고 한다. 주요 내용을 웨비나 순서에 따라 요약 · 정리했다.

개정 공정거래법에 따른 규제 변화

제정된 지 40년 만에 전면 개정이 이루어진 공정거래법이 2021. 12. 30.부터 본격적으로 시행되었다. 이와 관련, 공정위는 시행령, 고시 등 각종 하위법령을 차례로 제 · 개정하는 등 개정법 시행을 위한 마무리 작업이 한창이다.

이번 개정법에 따라 이루어질 공정거래 관련 규제환경의 변화를 바라보는 기업들의 입장은 기대보다는 우려가 큰 게 사실이다. 전체적으로 이번 개정법이 공정위의 규제 권한을 한층 강화시켰다는 것이 평가의 주를 이루고 있기 때문이다.

사익편취 규제 대상 확대

무엇보다도 대기업집단을 대상으로 한 사익편취 규제 대상의 확대에 대한 우려가 크다. 나아가 상당수의 기업들에게는 경쟁사와의 정보교환행위에 대한 담합의 규제 가능성 역시 걱정이 많은 부분 중 하나다.

게다가 자진신고를 이유로 감면을 받았더라도 공정위 단계 이후에 성실히 협조하지 않는다면 기껏 받은 과징금 감면이 취소될 수도 있게 되었으며, 공정거래법 위반에 따라 부과되는 과징금의 수준 역시 큰 폭으로 증가하였다.

개정법에서는 담합의 합의 유형으로 정보교환이 새롭게 포함되었다. 다만, 모든 정보를 교환하였다고 하여 곧바로 법 위반으로 문제되는 것은 아니다. 경쟁제한의 우려가 있는 정보를 교환한 경우만 규제의 범위에 포함된다.

구체적으로 경쟁을 제한할 우려가 있는 정보는 상품 또는 용역의 원가 정보, 출고량 · 재고량 또는 판매량 정보, 상품 · 용역의 거래조건 또는 대가의 지급조건 정보이다.

최근 '사업자 간 정보교환이 개입된 부당한 공동행위 심사지침'이 제정되었는데, 정보교환 담합 심사지침은 정보교환의 개념을 정의하고, 위법한 정보교환 합의 관련 내용과 정보교환에 의한 합의 추정 관련 내용까지 상세히 규정하고 있다.

먼저 정보를 주고받는 행위는 사업자가 다른 사업자에게 가격, 생산량, 원가 등의 경쟁상 민감한 정보를 알리는 행위를 의미한다. 이때 알리는 수단은 구두, 우편, 전화 등 수단을 불문한다. 최근 공정위가 현장조사를 실시할 때 피조사업체 직원들에게 업무용 메일은 물론이고 문자메시지나 카카오톡 메시지까지 열람을 요구하는 경우가 많다. 경쟁사와 연락을 하는 경우가 있다면 수단을 불문하고 공정위의 조사를 받을 가능성이 있다는 점을 염두에 둘 필요가 있다.

중간매개자 통한 정보교환도 가능

협회, 협동조합 등 사업자단체나 제3자와 같은 중간매개자를 통해서도 정보교환은 가능하다. 사실상 정보교환의 범위를 상당히 넓게 정하고 있음을 알 수 있다. 참고로 사업자단체가 정보를 취합했지만 다른 사업자에게 전달하지 않았다면 중간매개자를 거쳐 간접적으로 알린 경우에는 해당되지 않는다. 중간매개자에게 일방적으로 정보가 전달되기만 한 경우에는 정보교환으로 보지 않기 때문이다.

사업자가 불특정 다수에게 정보를 공개적으로 공표 또는 공개하는 경우도 있는데, 이러한 경우는 정보교환 행위로 보지 않는다. 다만, 유의할 점은 공개나 공표 전에 경쟁사업자간에 이미 은밀히 해당 정보를 교환한 경우라면 여전히 규제될 가능성이 있다는 것이다.

정보교환 합의가 인정되더라도 그 합의의 실행 결과 관련 시장에서의 경쟁이 부당하게 제한되어야 법 위반이 성립하는데, 정보교환 합의에 가담한 사업자들의 시정점유율의 합계가 높을수록, 교환한 정보가 현재 또는 미래의 정보이거나 비공개 · 비밀 정보일수록, 상품가격이나 생산계획 등과 같이 경쟁상 민감한 정보일수록, 정보교환의 기간이 길고, 교환빈도가 높을수록, 정보교환 주체가 의사결정권이 있는 임직원이거나 다양한 직급에서 각각 교환이 이루어진 경우일수록 경쟁이 제한될 가능성이 높은 것으로 판단될 것이다.

그렇다면 경쟁사 직원으로부터 가격 정보 관련 메일을 수신한 경우에는 어떻게 대처하면 좋을지 알아보자. 경쟁사로부터 위와 같은 메일을 수신하자마자 더 이상 관련 메일을 보내지 말 것을 강력히 요청하고, 실제로도 이후 그러한 메일은 받지 않도록 조치를 취하는 것이 안전하다. 다만, 수신을 거부하는 의사를 표명하긴 하였으나 여전히 계속해서 정보를 제공받는 등 수신 거부의사와는 상반되는 행태가 나타난다면 정보교환 합의가 있는 것으로 의심받을 수 있으므로 주의가 필요하다.

소급 적용 불가

다음으로, 만약 기존에 이미 했던 정보교환 행위에 대해 개정법 시행으로 인해 소급해서 규제가 될 수 있을까. 다행히 시행일 이전에 이미 끝난 정보교환 행위에 대하여는 개정 공정거래법 부칙에 따라 소급해서 문제를 삼을 수는 없다. 개정법 부칙에 따르면, 시행일 이전에 이미 종료된 행위에 대해서는 적용되지 않는다. 다만, 시행일 이전에 있었던 정보교환 행위라 하더라도 시행일 이후까지 끝나지 않고 계속된다면 개정법이 적용되어 규제가 가능한 점에 유의할 필요가 있다.

개정법 시행으로 인해 경쟁사 간 모임이나 의사연락은 더욱 주의가 필요해졌다. 특히 경쟁사 간 모임은 언제나 담합을 위한 모임으로 의심받을 가능성이 높다. 따라서 불가피하게 경쟁사와 모임을 할 수밖에 없는 상황이라면 사전에 해당 모임의 성격을 점검해 보는 것이 안전하다. 아울러 담합과 무관한 모임이었다는 점을 추후에 증명할 수 있도록 객관적인 자료(회의록, 내부보고서 등)를 함께 구비해 두는 것이 좋다.

자진신고 감면 취소 제도

담합 사실을 자진신고하여 시정조치 및 과징금 감면의 혜택을 받은 자가 공정위 단계 이후 돌연 태도를 바꾸는 경우가 종종 있다. 자진신고를 이유로 과징금 감경을 받은 사업자가 행정소송을 제기하면서 담합 사실 자체가 없었다고 주장을 하는 경우나, 재판과정에서 공정위의 출석요청에 정당한 사유 없이 불응하는 등 재판에 성실하게 협조하지 않는 경우가 그 예이다.

하지만 이제부터는 자진신고를 이유로 제재조치 감면 등의 혜택을 받은 자가 재판에서 조사과정에서와 달리 진술하는 등과 같이 성실히 협조하지 않는 경우에는 개정법에 따라 감면이 취소될 수 있다는 점에 유의해야 한다.

이번에 개정된 시행령에서는 감면 취소사유에 관하여, 중요 진술 · 제출자료를 재판 과정에서 부정하는 경우, 거짓자료를 제출한 경우, 정당한 이유 없이 재판에서 진술하지 않거나 재판에 불출석한 경우, 자진신고한 공동행위 사실을 부인하는 소를 제기한 경우로 구체적으로 규정하였다.

공정위는 2015년경 국내 배합사료 시장에서 가격을 담합한 혐의로 11개 업체를 대상으로 시정명령과 과징금을 부과한 사례가 있었다. 당시 이 사건에서 2순위 자진신고자로서 과징금 감경의 혜택을 받은 업체가 있었는데 이후 법원에 소를 제기하면서 자진신고한 담합 사실을 부인하는 취지의 주장을 하였다. 당시 재판과정에서도 이러한 자진신고자의 담합 부인 주장에 대한 논란이 있었다. 그러나 당시에는 이러한 자진신고자의 말바꾸기를 제도적으로 규제할 방법이 없었다.

개정법 시행으로 인해 이제는 위와 같이 공정위 처분 이후에 이루어지는 관련 소송에서 자진신고한 공동행위 사실을 부인한다면 감면처분의 혜택이 취소될 수 있으니 각별한 주의가 필요하다.(이상 강성일 변호사 발표)

공정거래법 개정과 민사소송

민사소송과 관련하여서는 개정 공정거래법에서 최초 도입된 금지청구 제도에 많은 관심을 가질 필요가 있다. 금지청구란 어떠한 행위를 하지 못하도록 하여 줄 것을 법원에 청구하는 것을 의미하고, 이는 사전적인 중지, 예방청구라는 점에서 사후적인 금전 배상을 통해 손해를 전보할 것을 청구하는 손해배상청구소송과 구분된다.

참고로 미국, 독일, 영국, 프랑스, 스위스, 일본 등 해외의 주요 국가들은 이미 공정거래 분야에서의 금지청구를 인정하여 오고 있다.

민법은 불법행위의 경우 원칙적으로 사후적인 금전배상을 원칙으로 정하고 있고, 공정거래법상 금지청구 근거 규정을 두고 있지 않았기 때문에 법원은 종래 공정거래법 위반 행위가 문제된 사안에서도 사전적인 금지청구권을 인정할 수 없다고 판단하여 왔다. 그 결과 종래 공정거래법 관련 민사소송은 주로 손해배상청구소송이 중심이 되어왔다.

금지청구 제도 도입

그러나 개정 공정거래법상 금지청구 관련 조항(제108조 제1항)은 불공정거래행위로 인하여 피해를 입거나 입을 우려가 있는 자로 하여금 그 위반행위를 하거나 할 우려가 있는 사업자 또는 사업자단체에 자신에 대한 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있도록 하고 있다.

금지청구의 대상행위는 불공정거래행위로 한정하였고, 불공정거래행위 중 부당지원행위는 대상행위에서 제외되었다. 제도 도입 과정에서 금지청구의 요건으로 논의되었던 '회복할 수 없는 손해가 있을 것'이라는 요건은 제외되었다.

개정 공정거래법상의 금지청구 소송의 형식은 본안소송이 될 것인데, 이러한 본안 청구에 앞서 가처분 신청도 함께 이루어질 가능성이 높아 보인다. 금지 가처분 신청 사건은 본안소송에 비하여 신속하게 진행되고 입증의 부담이 낮아진다는 이점이 있기 때문이다.

개정 공정거래법이 막 시행된 지금 시점에서 금지청구 소송의 세부적인 이슈나 그 방향을 예측하기란 쉽지 않을 것이다. 다만, 현재 개정 공정거래법상 금지청구 및 불공정거래행위 관련 규정, 과거 법 위반 사례 등을 종합적으로 고려하면, 어느 정도로는 향후 발생할 수 있는 이슈를 예상할 수 있다.

먼저 금지청구를 제기할 수 있는 자는 '피해자'로 규정되어 있는데, 직접적인 거래 상대방뿐만 아니라 경쟁사업자도 포함될 수 있을지가 쟁점이 될 수 있다. 경쟁사업자가 금지 청구의 상대방인 사업자와 직접적인 거래관계가 없는 경우에 주로 문제가 될 수 있는데, 예를 들어 공정거래법상 불공정 거래행위 중 하나인 '부당한 고객유인 행위'의 경우 해당 행위를 한 사업자와 경쟁사업자간에는 특별한 거래관계가 없지만, 경쟁사업자가 부당한 고객유인 행위로 인한 피해를 주장할 수 있는 여지가 있다.

실제 금지청구 소송이 제기되었을 때, 법원은 어느 정도로 구체적인 금지명령을 내릴 수 있을 것인가의 쟁점도 예상해 볼 수 있다. 민법, 특허법, 부정경쟁방지법 등에서 인정되는 금지청구는 일정한 권리를 침해하는 행위를 금지하고 있으므로 주로 특정 행위를 하지 말 것('부작위')을 명하는 형태로 청구가 이루어질 수 있다.

작위 명령 가능 여부 주목

공정거래법상 불공정거래행위의 경우에도 기본적으로 부작위를 명하는 형태가 될 수 있다. 그런데 불공정거래행위는 경쟁제한성, 불공정성 등을 요건으로 하는 점에서 권리 침해의 경우보다 그 행위의 유형이 매우 다양하고, 위반행위를 금지하기 위해 특정한 행위를 하여야 할 것('작위')를 명하는 형태도 상정해 볼 수 있다.

현재 개정 공정거래법에서는 금지청구를 제기할 수 있는자에서 경쟁사업자를 배제한다거나, 법원의 금지명령은 작위 명령에 한정된다는 등의 명시적인 규정을 두고 있지는 않다. 만일 법원이 적극적으로 판단을 하게 되는 경우 경쟁사업자도 금지청구를 제기할 수 있고, 법원이 명하는 금지명령도 종래 보기 어려운 다양한 형태의 주문이 나올 수 있다.

특히 다양한 산업군의 여러 거래관계에서 불공정거래행위가 문제될 경우 구체적인 소송의 형태나 진행 방향을 현재로서 모두 예측하기 어려운 측면이 있으므로, 결국 향후 금지청구 소송 사례에 지속적인 관심을 가지고 지켜볼 필요가 있다.

개정 공정거래법은 기존의 손해배상 소송과 관련한 신설규정도 포함하고 있다. 부당한 공동행위(담합), 불공정거래행위(부당지원 제외)로 인한 손해배상청구소송에서 당사자의 신청에 따라 법원이 '손해의 증명 또는 손해액의 산정에 필요한 자료의 제출'을 명할 수 있도록 하는 조항(개정 공정거래법 제111조 제1항)이 그것이다.

자료제출명령의 대상이 손해의 증명 또는 손해액의 산정에 필요한 자료로 다소 폭넓게 규정되어 있는 점, 영업비밀이라는 사유로도 제출을 거부할 수 없도록 정하고 있는 점(대신 영업비밀 자료의 경우 소송 외의 목적 등으로 공개하지 아니하도록 하는 비밀유지명령 조항도 함께 도입됨), 자료제출명령 불이행시 효과로 자료의 기재에 대한 주장, 자료의 기재로 증명하려는 사실에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있도록한 점 등을 유의할 필요가 있다.

대표이사 감시의무 위반 판결 주목

개정 공정거래법과 직접 관련된 것은 아니지만, 공정거래법 분야의 민사소송과 관련하여 또 하나 주목하여야 할 것으로 대표이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임과 관련해 최근 선고된 대법원 판결이 있다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결).

해당 사건은 회사가 담합행위로 공정위로부터 과징금을 부과 받은 후 주주가 담합행위 당시의 대표이사 등에게 과징금 상당의 손해를 배상하라고 주주대표소송을 제기한 사안이다. 대법원은 담합행위가 장기간 이루어진 점, 영업 담당 임직원들이 어떠한 제지도 없이 담합행위를 지속한 점, 법 위반 행위를 방지하기 위한 내부통제시스템을 갖추지 못하였고, 그 구축 노력을 하였다고도 볼 수 없는 점 등을 근거로, 대표이사는 감시의무 위반을 이유로 회사가 납부한 과징금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 판시하였다.

관련하여 현재 대법원에 계속 중인 유사한 사례의 하급심 판결(서울고등법원 2021. 9. 3. 선고 2020나2034989 판결)에 따르면, 회사가 담합행위로 인해 납부한 형사상의 벌금도 추후 손해배상의 대상으로 포함될 여지가 있어 보이고, 위 하급심 판결 사안에서는 사외이사, 비상임 이사까지 모두 피고에 포함되었던 점도 주목할 부분이다.

일본에서는 담합행위로 경쟁당국의 조사를 받는 과정에서 리니언시를 신속히 실행하지 않았다는 이유로 대표이사의 손해배상책임을 묻는 사건도 있었으므로, 향후 이에 대해 법원의 판례가 어떻게 발전해나갈지 주의를 기울일 필요가 있다.

민사소송 확대 예상

이상과 같이 개정 공정거래법, 최근 선고된 대법원 판결 등을 고려하면, 향후 공정거래 분야에서도 민사소송이 활발히 이루어질 것으로 예상된다.

불공정거래행위의 금지를 구하는 가처분 신청, 금지청구 및 과거의 행위로 인한 손해배상청구소송이 공정위의 법 위반 조사에 선행하거나 동시에 진행될 수 있어 보인다.

공정위의 법 위반 판단이 나온 이후에 법 위반 행위 당시의 경영진에 대한 손해배상청구소송도 발생될 가능성이 있고, 그 손해에는 평소 법 위반 행위를 방지할 수 있는 내부통제 시스템을 구축하였는지, 공정위 조사 과정에 적절히 대처하였는지 등이 모두 포함될 수 있을 것이다.

따라서 개정 공정거래법하에서 기업으로서는 내부적인 컴플라이언스 등의 시스템 구축, 개별 거래관계에 대한 면밀한 검토 등은 물론 향후 금지청구 소송 등에서의 법원의 실무운용 등을 잘 살펴 법 위반 리스크를 사전에 차단하려는 적극적인 노력이 필요해 보인다.(이상 이충민 변호사 발표)

제2세션에서는 서울고법 공정거래전담부 판사 출신의 윤정근 변호사의 사회로, 공정위 부위원장을 역임한 신영선 율촌 고문, 공정위 상임위원을 역임한 신영호 백석대 겸임교수, 손동환 성균관대 교수가 참여하여 '새로운 공정거래 규제 변화에 대한 전망'이라는 주제로 각자 의견을 제시하고 토론하는 자리를 가졌다.

먼저 율촌 신영선 고문은 플랫폼 규제, 갑을관계 개선, 대기업집단 규제라는 3가지 주제로 내년도 공정위의 법 집행 방향을 전망하고, 이어 지주회사 관련 의무보유 지분율 강화, 공익법인의 의결권 행사 제한 도입, 금융보험사 의결권 행사 예외사유 축소, 거래금액 기반의 기업결합 신고 기준 도입 등 제1세션에서 다루지 못한 개정 공정거래법의 주요 이슈들을 추가로 설명하였다.

"동일인 친족 범위 과도"

특히 동일인의 친족 범위에 관해서는 혈족 6촌, 인척 4촌이라는 현행법의 기준이 현재의 사회 변화에 비추어 다소 과도하기 때문에 혈족 4촌, 인척 3촌 정도로 축소할 필요가 있다는 개인적인 견해를 밝히기도 하였다.

신영호 백석대 겸임교수는 제1세션에서 발표된 정보교환 담합과 리니언시 취소 규정의 도입과 관련하여 의견을 밝히고, 특히 정보교환 담합 규정의 해석에 대해 이론의 여지가 있을 수 있겠으나 무엇보다 공정위가 정보교환 담합에 대한 규제 의지를 강력히 표명한 점만은 분명하고 여기에 상당한 의미가 있다는 입장을 내놓기도 하였다. 이 과정에서 신 교수가 공정위에 근무할 때 직접 경험했던 정보교환 담합이나 리니언시 취소 규정 도입의 필요성 등에 관한 경험과 소회를 밝혀 주목을 받았다.

이어 손동환 성균관대 교수는 제1세션의 또 다른 주제인 사인의 금지청구권 제도 도입 등 사적 집행의 변화에 대하여 의견을 밝히고, 함께 소개되었던 '담합에 대한 감시의무 위반에 따른 이사 책임'에 관한 최근 판결들을 언급하면서, 해당 판결들은 외국의 선례들에 비추어 볼 때 많은 시사점이 있으며 구체적 타당성이나 판결 이후 기업들에 미칠 영향에 대해서는 추가적인 검토가 필요하다는 견해를 밝혔다. 끝으로 공정거래법 개정 당시 절차법 개정에 참여했던 자신의 경험을 토대로, 심의절차 개시 후 현장조사 제한 조항(제81조 제4항)의 함의에 대한 의견을 전달했다.

정리=리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)