2022년 12월 선고된 한의사가 초음파 진단기기를 진료에 사용했어도 의료법 위반에 해당하지 않는다는 대법원 전원합의체 판결에 이어 이번에는 한의사도 뇌파계를 사용해 파킨슨병과 치매를 진단할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다.
대법원 제1부(주심 오경미 대법관)는 8월 18일 자신이 운영하던 서울 서초구의 한의원에서 2010년 9월 무렵부터 약 3개월간 파킨슨병, 치매 진단에 뇌파계를 사용했다가 1개월 15일의 한의사면허 자격정지와 경고처분을 받은 한의사 A씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 소송의 상고심(2016두51405)에서 이같이 판시, 보건복지부장관의 상고를 기각하고, "한의사면허 자격정지처분을 취소하라"고 판결한 원심을 확정했다. A씨는 현재 서울 강남구에서 한의원을 운영하고 있다.
2010년 11월 한 경제신문은 '급증하는 40~50대 파킨슨병 환자···복진 · 뇌파검사로 진단···한약으로 치료'라는 제목의 기사를 실었는데, 그 기사에는 A씨가 환자에게 뇌파계를 사용하여 파킨슨병 여부를 확인하고 있는 사진이 포함되어 있었다.
이에 보건복지부가 '면허된 것 외의 의료행위를 하고 의료광고 심의를 받지 않았다'는 이유로 A씨에게 3개월의 한의사면허 자격정지와 경고처분을 하자, A씨가 중앙행정심판위원회에 재결을 신청, 중앙행정심판위원회가 1개월 15일로 자격정지기간을 단축했으나, A씨가 자격정지처분 등을 취소하라며 소송을 냈다.
1심 재판부는 A씨의 청구를 기각했으나, 항소심 재판부는 "원고가 한의원에서 뇌파계를 파킨슨병, 치매 진단에 사용한 행위는 한의사로서 면허된 것 이외의 의료행위에 해당한다고 보기 어렵다"며 한의사면허 자격정지처분을 취소하라고 판결했다.
항소심 재판부는 "원고가 복진 또는 맥진이라는 전통적인 한의학적 진찰법을 통해 파킨슨병 등을 진단함에 있어서 이 사건 뇌파계를 병행 또는 보조적으로 사용한 것은 절진(切診)의 현대화된 방법 또는 기기를 이용한 망진(望診)이나 문진(聞診)의 일종으로 볼 수 있다"고 지적하고, "뇌파계의 사용에 특별한 임상경력이 요구되지 아니하고 그 위해도도 높지 않으며, 그 사용에 서양의학에 관한 전문지식이나 기술을 필요로 하지 않는 점에 비추어 보면, 한의사가 이를 사용하더라도 보건위생상 위해의 우려는 없다"고 밝혔다.
항소심 재판부는 경고처분에 대해서는 취소의 대상이 되는 '처분 등'에 해당한다고 할 수 없다며, 원고의 청구를 각하했다.
대법원도 원심 판단에 잘못이 없다고 보았다.
대법원은 한의사의 초음파 사용에 관한 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결을 인용, "한의사가 의료공학 및 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발 · 제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적 · 전문적 지식과 기술 수준에 비추어 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지, 전체 의료행위의 경위 · 목적 · 태양에 비추어 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각하여 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다"고 밝혔다.
상고심에서 대한한의사협회가 원고 보조참가신청을, 대한의사협회와 대한신경정신의학회 등이 피고 보조참가신청을 했으나, 대법원은 "원고 보조참가인 및 피고 보조참가인들이 주장하는 이해관계는 이 사건 소송의 결과에 대한 법률상의 이해관계라고 할 수 없다"며 보조참가신청을 모두 각하했다.
조정환, 이필관 변호사와 법무법인 화우가 A씨를 대리했으며, 화우는 원고 보조참가신청한 대한한의사협회도 대리했다.
보건복지부장관은 정부법무공단, 피고 보조참가신청한 대한의사협회 등은 법무법인 광장이 대리했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
