같은 내용의 행정소송에서 처분사유의 추가 · 변경이 허용되지 않았더라도 형사소송에서는 공소장 변경이 가능하다는 대법원 판결이 나왔다.

대법원 제2부(주심 민유숙 대법관)는 12월 29일 임시 창고 등으로 사용할 목적으로, 신고하지 않고 컨테이너 약 1,000개를 설치했다가 건축법 위반 혐의로 기소된 A씨에 대한 상고심(2022도9845)에서 이같이 판시, A씨의 상고를 기각하고, 벌금 100만원에 집행유예 1년을 선고한 원심을 확정했다.

A씨는 2019년 4월 중순경 가설건축물 축조신고를 하지 않고 하남시의 10,948㎡에 임시 창고 또는 임시 사무실 등으로 사용할 목적으로 길이 6m, 폭 2.45m 크기의 컨테이너 약 1,000개를 2층 또는 3층으로 쌓아올린 후 일정하게 배열하여 축조한 혐의로 기소됐다. 건축법 20조 3항은 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장 · 특별자치도지사 또는 시장 · 군수 · 구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다"고 규정하고 있다. 이를 위반하면 5천만원 이하의 벌금에 처한다(111조 1호).

1심 재판부는 A씨의 혐의를 유죄로 보고 벌금 200만원을 선고했다. 항소심 재판부는 A씨의 양형부당 주장을 받아들여 벌금 100만원에 집행유예 1년으로 형을 낮췄다.

A씨는 1심에 이어 항소심에서 "당초 공소사실은 피고인이 건축허가를 받지 않고 건축물을 건축하였다는 것이고, 변경된 공소사실은 피고인이 가설건축물 축조신고를 하지 않고 가설건축물을 축조하였다는 것인데 위 두 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없음에도 1심이 공소장변경의 한계를 넘어 공소장변경을 허가했다"고 주장했다.

항소심 재판부는 그러나 "1심 판결 이후 관련 행정사건에서 '이 사건 컨테이너가 건축물에 해당함에도 건축법 제11조 제1항을 위반하였다'는 처분사유와 '이 사건 컨테이너가 가설건축물에 해당함에도 건축법 제20조 제3항을 위반하였다'는 처분사유는 그 기초인 사회적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없어 처분사유 추가 · 변경이 허용되지 않는 취지의 파기환송판결이 선고된 사실은 인정되나, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송과 형사소송은 그 구조 및 법원칙을 달리하므로 처분사유의 추가 · 변경과 공소장 변경에서 요구하는 동일성이 완전히 일치하는 것이라고 볼 수 없고, 이 사건의 경우 기존 공소사실과 변경된 공소사실은 '피고인이 이 사건 컨테이너를 건축 또는 축조하였다'는 동일한 기본적 사실관계를 기초로 하여 규범적 평가에 따라 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 형사소송법 제298조 제1항이 요구하는 공소사실의 동일성이 인정된다고 판단된다"며 받아들이지 않았다.

대법원도 "원심은 기존 공소사실과 변경된 공소사실은 동일한 기본적 사실관계를 기초로 하여 규범적 평가에 따라 서로 양립할 수 없는 밀접한 관계에 있으므로, 형사소송법 제298조 제1항이 요구하는 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였고, 피고인이 하남시를 상대로 시정명령 등 취소를 구한 별도의 행정소송에서 처분사유의 추가 · 변경이 허용되지 않는 취지의 대법원 판결이 선고 · 확정되었더라도, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송과 형사소송은 그 구조 및 법원칙을 달리하므로 처분사유의 추가 · 변경과 공소장 변경에서 요구하는 동일성이 완전히 일치하는 것이라고 볼 수 없기 때문이라는 이유를 들었다"며 "원심의 판단에 공소장변경에 관한 법리를 오해한 등의 잘못이 없다"고 판시했다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)