근로기준법상 연장 · 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는 '상시 5명 미만 근로자 사용 사업장'을 따질 때 주휴일에 쉰 근로자는 계산에서 제외해야 한다는 첫 대법원 판결이 나왔다.
부산 부산진구에서 음식점을 운영하는 A씨는 2018년 6월 1일부터 9월 5일까지 근무한 근로자 B씨와 2018년 6월 25일부터 9월 6일까지 근무한 C씨에게 각 최저임금에 미달하는 시간급 5,214원을 지급하고(최저임금법 위반), B, C에게 최저임금과의 차액에 해당하는 임금을 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 않은 혐의(근로기준법 위반)로 기소됐다.
근로기준법 시행령 7조의2 1항에 따르면, '상시 사용하는 근로자 수'는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. A가 운영하는 음식점은 365일 가동하는 저녁 시간대에만 영업하는 음식점으로, 2018년 6월부터 9월까지 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정일 · 시간대에 근무하는 단시간근로자 몇 명을 사용했는데, 주휴일에 쉰 근로자를 연인원에 포함하면 이 기간 동안 상시 사용 근로자가 5명 이상이었으나 제외하면 5명 미만인 사업장이었다. 검사는 상시 근로자수 산정 시 주휴일에 실제로 출근하지 않은 근로자도 포함된다고 보고, A의 음식점이 5명 이상 사업장에 해당하여 근로기준법의 연장 · 야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용된다고 판단해 A를 기소했다. A가 B, C에게 지급한 임금 월 230만원에서 가산임금을 공제한 나머지 금액을 시간당 임금으로 환산하면 5,214원인데, 이 금액이 2018년도 고시된 최저임금인 7,530원에 미치지 못한다고 보았다.
그러나 1심과 항소심 재판부는 A의 음식점이 상시 5명 이상 근로자 사용 사업장에 해당하지 않아 근로기준법상 연장 · 야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다는 이유로 A의 최저임금법과 근로기준법 위반 혐의를 무죄로 판단했다. 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자수의 산정기준이 되는 연인원에 포함되지 않는다고 본 것으로, A가 B, C에게 지급한 월 230만원에서 가산임금을 공제하지 않고 시간당 임금을 7,671원으로 환산해 당시 최저임금인 7,530원을 초과한다고 판단했다.
이에 검사가 상고했으나, 대법원 제3부(주심 이흥구 대법관)도 6월 15일 "원심의 판단에 근로기준법 적용 범위에 관한 상시 사용 근로자수 산정방법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다"며 상고를 기각했다(2020도16228).
대법원은 종전의 대법원 판결(2008도364 등)을 인용, "근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다"고 전제하고, "이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 '상시 사용하는 근로자수'를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 같은 조 제2항 각 호의 '일(日)별 근로자수'에 포함하여서는 아니 된다"고 밝혔다.
대법원은 "주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문"이라고 밝혔다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
