외국인인 A는 2008년경 특정활동(E-7) 체류자격으로 한국에 입국해 서울 영등포구에 있는 중식당에서 조리사로 근무해 오다가, 2022년 9월경 위 중식당이 폐업하자 중식당에서 퇴직했다. A는 구직(D-10)으로 체류자격 변경허가를 받아 계속 국내에 체류하던 중 2023년 5월 다른 식당에 취업함에 따라 다시 특정활동으로 체류자격 변경허가를 받았다. A는 2023년 9월 위 식당 사용자와 근로계약을 종료하기로 합의하고 퇴직했다며 다시 서울남부출입국 · 외국인사무소에 구직으로 체류자격 변경허가를 신청했으나, 서울남부출입국 · 외국인사무소가 '구직 체류자격으로 변경할 수 있는 정당한 사유가 없다'는 이유로 불허하자 소송(2024구단52925)을 냈다.
A는 "근무처에서 동료로부터 지속적으로 괴롭힘을 당하여 계속 근무할 수 없었기 때문에 사용자와 근로관계를 종료하기로 합의한 것이지, 임의로 근무처를 변경하기 위한 것이 아니었다"며 "원고에게 구직으로 체류자격을 변경할 정당한 사유가 없다는 처분사유는 위법하다"고 주장했다.
서울행정법원 윤성진 판사는 최근 A의 주장을 받아들여 "체류자격 변경허가 거부처분은 위법하다"고 판시, "처분을 취소하라"고 원고 승소 판결했다.
윤 판사는 "원고가 구직으로 체류자격 변경허가를 받기 위해서는, 위 체류자격에 관하여 법무부장관이 따로 정하는 기준인 ｢구직(D-10) 자격 사증발급 및 체류관리 지침｣상의 요건을 충족하여야 하는바, 조리사 직종인 원고는 위 지침에서 말하는 '근무처 변경 · 추가 신고가 제한되는 특정활동(E-7) 직종 종사자'이므로, 근무처 변경 등에 관하여 '휴 · 폐업 등 정당한 사유가 있는 경우'에 해당하여야 구직 체류자격으로 변경허가를 받을 수 있다"고 전제하고, "위와 같이 주방장 · 조리사를 비롯한 일정한 직종에 대하여 근무처 변경에 관한 허가를 받도록 한 것은 외국인 인력의 무분별한 국내 유입을 제한하여 국민의 고용을 보호하고, 신원보증 등에 필요한 비용과 노력을 들여 초청절차를 밟은 고용주의 신뢰를 보호하는 한편, 외국인의 고용과 체류실태를 효과적으로 관리하고자 하는데 그 취지가 있는바, 위 지침에서 말하는 '휴 · 폐업 등 정당한 사유가 있는 경우'가 있다고 인정하기 위해서는, 사업장의 휴 · 폐업과 같이 당해 외국인이 책임질 수 없는 사유로 근로관계를 유지할 수 없게 되거나, 사용자가 당해 외국인과의 근로관계를 더 이상 유지하기를 원하지 않아 근로관계를 종료하게 되는 등과 같이 당해 외국인이 그 사업장에서 계속 근로하는 것을 기대할 수 없는 정도에 이르는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다"고 밝혔다.
윤 판사는 "특정활동(E-7) 체류자격 부여의 기초가 된 근로관계를 사용자와의 합의로 종료하는 경우 그 이후 취업을 위한 구직 체류자격을 부여받을 수 없다고 보게 되면, 외국인으로 하여금 종전에 형성한 근로관계의 유지를 사실상 강제하는 것이 되어 직장 선택의 자유를 침해하는 결과가 된다"고 지적하고, "합의에 따른 근로관계의 종료의 경우에도, 무단결근, 근로제공거부 등과 같은 해당 외국인의 전적인 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라면, 원칙적으로 이 사건 지침에서 말하는 정당한 사유에 해당한다고 보는 것이 타당하다"고 밝혔다.
윤 판사는 "특정활동(E-7) 체류자격 부여의 기초가 된 근로계약의 기간이라는 것도 결국 외국인과 사용자의 상호 합의에 따라 결정되는 것이고, 그에 터잡아 부여되는 특정활동(E-7) 체류자격의 체류기간은 위와 같이 결정된 근로기간에 대응하는 것으로 보이는바, 근로기간의 장단은 특정활동(E-7) 체류자격의 부여를 좌우하는 본질적인 요건이라 볼 수 없다"며 "따라서 해당 외국인이 사용자와 근로관계를 중단하기로 합의하였더라도, 이는 외국인과 사용자의 상호 합의로 결정하였던 근로기간을, 그 이후의 새로운 합의에 따라 단축한 것에 불과하므로, 기존의 합의로 형성된 근로기간에 상응하는 체류기간 동안 예정된 근로관계가 유지되지 못함으로써 체류관리행정에 추가적 부담이 발생하더라도, 그것이 외국인의 직장 선택의 자유권 제한을 정당화하는 사유에 이를 정도의 부정한 행위로 보기는 어렵다"고 밝혔다.
윤 판사는 "｢구직(D-10) 자격 사증발급 및 체류관리 지침｣은 '휴 · 폐업'을 정당한 사유의 한 예시로 들고 있는데, 정당한 사유를 '휴 · 폐업'과 같이 사용자가 일방적으로 결정할 수 있는 사유로만 한정하게 되면, 이는 해당 외국인의 구직(D-10) 체류자격의 변경 여부를 오로지 사용자의 의사에만 좌우하도록 하는 것과 다름 아니고, 이는 근로계약상 대등한 지위에 있어야 할 일방 당사자인 사용자를 근로자보다 더 우위에 있도록 하는 것이 되어 공평의 관념과 형평의 원칙에 어긋나는 결과가 되며, 또한 향후 구직(D-10) 체류자격으로 변경허가를 받고자 하는 외국인으로서는 사용자로부터 일방적으로 해고당하지 않는 이상 근로제공을 거부할 수 없게 되어 외국인으로 하여금 사용자의 부당한 대우를 그대로 감내하도록 하게 될 수도 있다"고 지적하고, "나아가 사용자의 편의에 따라 일방적인 해고절차 대신 합의에 의한 면직으로 근로관계를 종료시키는 경우가 있을 수 있으므로, 그 구체적인 실체를 고려하지 않은 채 일률적으로 그 외국인에게 구직(D-10) 체류자격을 부여하지 않는 것은 정당하다고 보기 어렵다"고 덧붙였다.
판결문 전문은 서울행정법원 홈페이지 참조.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
