강제퇴거명령을 받은 외국인을 보호시설에서 무기한 보호하도록 한 출입국관리법 조항에 대해 법원이 위헌 소지가 있다며 위헌법률심판을 제청했다.

서울고법 행정11부(재판장 배기열 부장판사)는 10월 16일 강제퇴거명령을 받은 중국 국적의 김 모씨가 서울출입국관리사무소장을 상대로 낸 강제퇴거명령 등 무효확인소송의 항소심(2017누43984)에서 이같은 내용을 규정하고 있는 출입국관리법 63조 1항에 대해 직권으로 위헌법률심판을 제청했다.



2007년 방문취업(H-2) 자격으로 한국에 들어와 2012년 재외동포(F-4) 자격으로 체류자격을 변경한 김씨는 보이스피싱 범죄에 가담해 2014년 11월부터 2015년 6월까지 총 77억 6900여만원을 중국으로 송금한 혐의(외국환거래법 위반)로 기소되어 2015년 10월 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 700만원을 선고받아 석방됐다. 이 판결은 2016년 9월 확정됐다.

서울출입국관리사무소는 1심 판결 선고 당일 김씨를 출입국관리법에 따라 긴급보호하고 강제퇴거 명령을 함과 동시에 보호명령을 내렸고, 이에 김씨가 보호명령 처분의 취소를 요구하는 소송을 냈다. 출입국관리법 63조 1항은 '지방출입국 · 외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다'고 규정하고 있다.

재판부는 "출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상 '체포 또는 구속'에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로 외국인에 대하여 엄격한 영장주의가 적용되지 아니한다고 하더라도 적어도 출입국관리공무원이 아닌 객관적 · 중립적 지위에 있는 자가 그 인신구속의 타당성을 심사할 수 있는 장치가 있어야 하는데 출입국관리법상 보호제도는 보호의 개시, 연장 단계에서 제3의 독립된 중립적 기관이나 사법기관이 전혀 관여하고 있지 아니하다"고 밝혔다. 출입국관리법 63조 1항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다는 것이다.

재판부는 이어 "이 사건 법률조항은 보호기간의 상한을 설정하고 있지 아니하므로 강제퇴거명령을 받은 자를 한국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 기간의 제한 없이 보호가 가능하고, 기간의 상한이 정하여져 있지 아니한 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 예측할 수 없게 한다는 점에서 실제 보호기간의 장단과 관계없이 그 자체로 심각한 정신적 압박을 가져온다"고 지적하고, "법에서 보호기간의 상한을 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있으며, 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 한다는 행정목적 때문에 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 확일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한"이라고 밝혔다.

재판부는 또 "일정한 금액의 보증금 납입 또는 일정한 관계인의 출석보증 등을 조건으로 하여 강제퇴거의 집행을 담보하거나 신체를 구속할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 송환에 필요한 최소한의 기간만 잠정적으로 보호하고 그 기간이 지날 경우 필요적으로 해제하는 등의 규정을 두어 신체의 구속을 최소화할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고 이 사건 법률조항은 인신구속의 필요를 행정청의 재량에 의하여 무기한 보호할 수 있도록 규정하고 있으므로 침해의 최소성에 위반된다"며 "이 사건 법률조항은 강제퇴거대상인 외국인들에 대한 강제퇴거의 집행을 용이하게 한다는 데 그 목적이 있는데 도주우려가 있는 외국인의 신병 확보와 강제퇴거 절차의 효율성 등과 같은 출입국관리행정의 편의라는 공익에 비하여 기간의 제한 없는 보호로 인하여 외국인의 신체의 자유에 대한 중대한 제한이 발생하므로 법익의 균형성을 충족하지 못하였다"고 밝혔다. 출입국관리법 63조 1항은 과잉금지원칙에도 위반된다는 것이다.

김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)

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