구 공인중개사법 33조 5호(현 공인중개사법 33조 1항 5호)는 '관계 법령에서 양도 · 알선 등이 금지된 부동산의 분양 · 임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매 · 교환 등을 중개하는 행위'를 금지하고 있다. 이와 관련, 공인중개사가 전매가 금지된 아파트의 분양권 전매를 중개했더라도 공인중개사법 위반죄로 처벌할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 분양권 전매를 구 공인중개사법 33조 5호에서 정한 '증서'의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다는 것이다.
대법원 제3부(주심 노정희 대법관)는 7월 25일 분양가 상한제가 적용되어 전매가 금지된 남양주 다산신도시의 '현대 힐스테이트 아파트'의 분양권에 대해 매수자로부터 웃돈을 받고 판매하는 전매 5건을 중개했다가 공인중개사법과 주택법 위반 혐의로 기소된 A, B씨에 대한 상고심(2021도17722)에서 이같이 판시, 공인중개사법과 주택법 위반 혐의를 모두 유죄로 보아 A에게 벌금 700만원, B에게 벌금 300만원을 각각 선고한 원심을 깨고, 공인중개사법 위반 혐의는 무죄라는 취지로 사건을 의정부지법으로 되돌려보냈다. A는 남양주시에 있는 부동산중개사무소를 B의 명의로 개설하여 실질적으로 운영하는 사람이고, B는 공인중개사 자격을 취득한 후 위 부동산중개사무소에서 대표로 일하고 있다.
A, B가 분양권 전매를 중개한 남양주 다산신도시 아파트는 수도권 택지 중 해당 지구면적의 50% 이상 개발제한구역을 해제하여 조성된 공공택지로 분양가 상한제가 적용되어 주택법에 따라 2016. 6. 14.부터 2017. 6. 13.까지 분양권을 전매하거나 전매를 알선할 수 없었다.
대법원은 "형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 구 공인중개사법 제33조 제5호의 '증서 등'에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은 법조 제5호에서 정한 '관계 법령에서 양도 · 알선 등이 금지된 부동산의 분양 · 임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 등 참조)"고 밝혔다.
이어 "공인중개사법 제3조 제2호에 규정된 (중개대상물로 규정된) '건축물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건축물도 포함되므로, 아파트의 특정 동 · 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건축물'의 중개에 해당한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결 등 참조)"며 "따라서 이를 같은 법 제33조 제5호에 의하여 개업공인중개사등이 하여서는 안 되는 '관계 법령에서 양도 · 알선 등이 금지된 부동산의 분양 · 임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등을 중개하는 행위'를 한 것으로 보아서는 안 된다"고 밝혔다.
대법원이 공인중개사법 위반 혐의를 무죄로 판단함에 따라 환송 후 원심에서는 피고인들에게 주택법 위반죄만 적용해 새로운 형량을 정할 것으로 보인다.
법무법인 기회가 상고심에서 피고인들을 변호했다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
