지자체장 선거에 출마하는 예비후보자가 예비후보자공약집을 무상 배부한 경우 통상적인 방법으로 판매하여야 한다는 공직선거법 60조의4 1항의 공약집의 배부방법 위반죄 외에 기부행위죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 공직선거법 60조의4 1항에 따르면, 대통령선거와 지방자치단체의 장선거의 예비후보자의 경우 예비후보자공약집 1종을 발간 · 배부할 수 있으며, 이를 배부하려는 때에는 통상적인 방법으로 판매하여야 한다. 다만, 방문판매의 방법으로 판매할 수 없다고 규정하고 있다.
대법원 제1부(주심 서경환 대법관)는 4월 4일, 2022년 6월 1일 실시된 제8회 전국동시지방선거에 완도군수 후보로 출마했다가 낙선한 이 모씨에 대한 공직선거법 위반 상고심(2023도18846)에서 이같이 판시, 이씨에게 벌금 150만원을 선고한 원심을 확정했다.
2022년 1월 제8회 전국동시지방선거 기초자치단체장 완도군수 선거에 출마를 선언하고 무소속 예비후보자로 등록한 이씨는, 같은 해 3월 24일 예비후보자공약집 614부를 자동차 와이퍼 등에 끼워두거나 상가, 주택의 우편함에 넣어 두는 등의 방법으로 살포하고, 자신이 운영하는 회사에서 생산된 수제비, 냉면이 들어있는 박스를 선거구민에게 시가보다 저렴하게 판매한 혐의 등으로 기소됐다.
재판에선 이씨의 예비후보자공약집 무상 살포가 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당하는가 여부가 쟁점이 됐다.
항소심 재판부는 공직선거법 제113조 제1항에서 금지하는 기부행위에 해당한다고 보아 예비후보자공약집 배부방법 위반으로 인한 공직선거법 위반죄와 별도로 기부행위제한 위반으로 인한 공직선거법 위반죄가 성립하고 양자가 상상적 경합관계에 있다고 판단했다.
대법원도 "공직선거법에서 기부행위제한 규정과 별도로 예비후보자공약집의 배부방법 제한 규정을 두고 있다고 하여 예비후보자공약집이 공직선거법에서 규율하는 기부행위의 객체에서 제외된다고 볼 수는 없다"고 밝혔다. 유상 판매가 아니면 기부행위가 된다는 취지다.
대법원은 "공직선거법 제112조 제2항은 기부행위로 보지 아니하는 행위 중 하나로 제1호 (라)목에서 일정한 정당 행사에서 참석당원 등에게 정당의 경비로 '교재나 그 밖에 정당의 홍보인쇄물 등을 제공하는 행위'를 들고 있어, 정당의 홍보인쇄물도 원칙적으로 기부행위의 객체에 해당함을 전제로 그 예외를 규정하고 있다"고 지적하고, "이러한 규정에 비추어 보면, 기부행위의 객체가 되는 서적이 재산상의 가치가 있는 서적으로 한정된다거나 불특정의 사람이 일정한 대가를 지급하고 획득하려는 의지를 촉발시켜야 할 정도에 이르러야만 한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 10. 선고 2002도43 판결 참조)"고 밝혔다.
이어 "예비후보자공약집은 예비후보자의 정책 등을 홍보하기 위한 것으로서 그 예비후보자의 지지기반을 조성하는 데에 기여하는 가치가 있는 물건"이라며 "공직선거법 제59조 단서 제1호 및 제60조의3 제1항 제2호, 제4호는 등록한 예비후보자에게 사전선거운동으로 명함을 교부하거나 예비후보자홍보물을 우편발송하는 행위 등을 허용하는데, 공직선거법 제60조의4 제1항에서 규율하는 예비후보자공약집은 명함이나 예비후보자홍보물과는 달리 상당한 비용을 들여 도서의 형태로 발간되는 것이어서 이를 무상으로 배부하게 되면 자금력을 기반으로 상대적으로 우월한 홍보활동과 효과적인 선거운동이 가능하게 되므로, 결국 후보자의 자금력이 유권자의 후보자 선택에 관한 의사결정에 영향을 미칠 우려가 있다"고 밝혔다.
