학교폭력이 사건 수의 증가와 함께 지속적인 사회적 이슈로 제기되고 있다. 학교폭력 사건이 발생하면 조사를 거쳐 학교폭력대책심의원회에서 가해학생에 대한 조치결정을 내리고, 가해학생이 이에 불복해 행정소송을 내면 결국 법원에서 결론이 나게 된다.

전수민 변호사, 변호사연수회서 강의

고등학교 교사 출신으로 학교폭력 사건을 많이 다루는 법무법인 현재의 전수민 변호사가 1월 5일 아난티 앳 부산 코브에서 열린 제88회 변호사연수회에서 '사례와 판례를 통해 알아보는 학교폭력 및 교육활동 침해'를 주제로 변호사들 상대 강의를 진행했다.

전 변호사는 절차법적 측면과 실체법적 측면으로 나누어 학교폭력 사건의 주요 쟁점과 법원의 판단 내용, 학교폭력으로 인정된 사례와 그렇지 않은 사례들을 상세히 소개했다. 전 변호사의 강의자료를 입수해 요약, 정리했다.

학교폭력 접수(신고) 철회 가능 여부

◇가해학생의 주장=피해학생의 모친이 학폭 신고 후 신고를 철회한다는 의사표시를 하였으나, 자치위원회가 신고를 받은 직후 곧바로 자치위원회 회의를 소집한 것은 그 자체로 위법하다.

◇재판부의 판단=자치위원회가 소집한 회의에서 학교폭력 사실이 인정되지 않는 경우 '조치없음 처분'을 할 수 있으므로 회의 소집 자체가 반드시 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(학교폭력예방법) 제17조 제1항 각호 소정의 조치 부과로 연결되는 것은 아닌 점 등에 비추어 보면, 자치위원회의 회의 소집 자체가 위법하다고 보기는 어렵다(서울행정법원 2016구합742 판결).

확인서 작성때 보호자 또는 대리인(변호사)의 동석 여부

학교폭력대책위원회가 피고 아동 측과의 형평을 고려하여 원고 아동(가해학생) 측 변호사의 참여를 불허하되 그의 의견서를 위원들이 열람하도록 조치한 것이 부당하다고 보기 어렵다(서울중앙지법 2019가단5125600 판결).

징계위원회(학폭위)에 변호사 참여 배제 위법

징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다.

육군3사관학교의 사관생도에 대한 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의 · 의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다(대법원 2016두33339 판결).

학교폭력 전담기구 조사에서의 의견진술 기회 부여

◇가해학생의 주장=심의위원회 개최 전 학교장의 주관으로 학교폭력 실태조사를 실시한 전담기구에 학교폭력 제보자가 참여하였을 뿐만 아니라, 원고(가해학생)과 그 법정대리인은 의견진술 기회를 부여받지 못하였으므로, 전담기구의 조사결과에는 절차적 하자가 존재한다.

◇재판부의 판단=학교폭력예방법에 의하면 학교폭력 피해학생 및 가해학생에 대한 조사는 교육감이 수행하고(제11조의2), 심의위원회는 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위한 기구인바(제12조), 심의위원회 개최 전 학교폭력 실태조사를 실시하는 전담기구에 학교폭력 제보자가 참여하였다거나, 위 전담기구의 조사 과정에서 가해 학생이나 그 법정대리인이 의견진술 기회를 부여받지 못하였다고 하더라도, 그와 독립하여 심의 · 의결하는 심의위원회의 처분에 절차적 하자가 존재한다고 할 수 없다(대구지법 2021구합23505 판결).

학폭대책심의위-'적정한 절차' 의미

학교폭력예방법 제17조 제5항에 규정된 '가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차'에는 학교폭력대책자치위원회(현 학교폭력대책심의위원회) 회의를 개최하기 전에 미리 가해학생 및 보호자에게 처분하려는 원인이 되는 구체적인 사실(이는 자치위원회 회의 개최의 원인이 된 학교폭력의 일시, 장소, 행위내용 등이 특정된 사실을 의미한다)을 통지하는 것이 당연히 전제되어야 한다고 해석함이 타당하다(서울행정법원 2018구합69769 등 다수).

학교폭력 판단 기준

-학교폭력으로 인하여 학교폭력예방법 제17조 제1항에 열거된 조치를 받은 경우 이를 학교생활기록부에 기재하고 졸업할 때까지 보존하게 되므로, 일상적인 학교생활 중에 일어난 어떤 행위가 학교폭력예방법에서 말하는 '학교폭력'의 개념에 해당하는지 여부는 그 발생경위와 상황, 행위의 정도 등을 신중히 살펴 판단하여야 한다. 학생들 사이의 일상적인 놀림이나 장난의 경우에도 이를 당하는 입장에서는 순간적으로 화가 나거나 짜증을 느낄 수 있으므로, 여기서의 정신적인 피해는 학교폭력예방법 제2조 제1호의2의 '따돌림'에 관한 정의규정에서와 같이 상대방에게 심리적 공격을 가하여 고통을 느끼도록 하는 정도에 이르는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 상대방이 원고의 행위로 인하여 짜증나고 싫다는 감정을 느꼈을 것으로 보이지만 심리적인 고통을 느끼는 정도에 이르렀다고는 단정할 수 없다.

-상대학생 측에서 문제 삼고 있는 원고의 행위는 상대학생을 지속적으로 때리거나 욕설을 하였다는 것이다. 이 사건에서는 이 사건 사고에서 상대학생이 학교폭력으로 조치를 받는 일이 발생하지 않았더라면 상대학생 측에서 원고의 평소 행위를 학교폭력으로 문제 삼았을지 의문이 들고, 원고가 다른 친구들에 비하여 상대학생에게 욕설 및 때리고 도망가는 행위를 더 자주 한 것은 상대학생 역시 원고에게 그러한 행위를 자주 하였기 때문으로 보이며, 원고가 다른 친구들에게도 비슷한 형태로 놀리는 말과 행동을 자주 하였음에도 특별히 학교폭력으로 문제되지는 않았던 점에 비추어 보면, 원고의 행위가 아직까지는 학교폭력의 정도에 이르지 않는 장난으로서의 범주의 한계를 벗어나지 않았을 가능성이 크다(서울행정법원 2017구합67186 판결).

-일상적인 학교생활 중에 일어난 어떠한 행위가 학교폭력 예방법에서 말하는 학교폭력의 개념에 해당하는지 여부는 그 발생경위와 상황, 행위의 정도 등을 신중히 살펴 판단하여야 한다. 원고와 A는 친구 사이로 지내는 동안 서로의 엉덩이 등 신체의 일부분을 가볍게 치는 등 장난 등을 일상적으로 친구들과 함께 주고받았던 것으로 보이고, A의 진술서 만으로 원고가 평소 하던 장난을 넘어 신체에 대한 유형력의 행사나 모욕적으로 여겨질 만한 행위를 했다고 보기에 부족하다. 당초 원고가 먼저 A가 원고에 대한 유언비어를 유포한다는 이유로 학교폭력 신고를 하였고, 여기에 대하여 A는 위와 같이 학교폭력 신고를 한 것인데, A는 그전까지 원고의 행위에 대해 불쾌감을 표현하는 등 거부의 의사를 표시한 적이 없다. 위와 같은 사정에 비추어 원고가 장난을 넘어 A에게 폭행을 가하거나 모욕적인 행위를 했다고 보기 어렵고, 달리 A가 원고로 인해 신체 · 정신 또는 재산상의 피해를 입었다고 볼 증거가 없다(수원지방법원 2018구합65010 판결).

안전사고-학교폭력 불인정

이 사건 행위는 원고와 A가 어울려 놀면서 장난을 치던 도중에 원고의 다소 과도한 장난으로 인해 발생한 사고에 불과할 뿐, 원고가 A에게 상해를 가할 의도를 가지고 학교폭력예방법상의 학교폭력을 행사하였다고 볼 수 없다(서울행정법원 2018구합71656 판결).

안전사고-학교폭력 인정

◇가해학생의 주장=원고(가해학생)가 앞을 보고 있는 상태에서 뒤쪽을 휘두른 실내화주머니가 우연히 피해학생의 안면부에 부딪쳤다.

◇재판부의 판단=원고는 이 사건 행위 직전 피해학생을 상대로 실내화주머니를 휘둘러 수차례 피해학생을 가격하였고, 이 사건 행위는 위와 같이 원고가 실내화주머니로 피해학생을 가격하던 중에 원고를 향해 다가오는 피해학생을 바라보다가 실내화주머니로 피해학생의 안면부를 가격한 것이다. 원고의 이 사건 행위는 학교 내에서 학생을 대상으로 한 폭행행위이고 그로 인하여 피해학생에게 상해가 발생하였기 때문에 학교폭력예방법상 학교폭력에 해당한다. 설령, 원고의 주장처럼 이 사건 행위가 있기 전에 피해학생이 원고를 상대로 장난을 치고 욕을 하였다고 하더라도, 이는 원고가 학교폭력에 해당하는 이 사건 행위를 한 동기가 무엇인지에 관한 문제일 뿐이어서, 이 사건 행위의 학교폭력 인정에는 방해가 되지 않는다(서울행정법원 2019구합73468 판결).

단체대화방-학교폭력 불인정

원고가 카카오톡 단체 채팅방에서 A에 대한 험담이나 비난을 하고, 그 과정에서 욕설을 사용했던 사실은 인정되나, 원고 등의 카카오톡 단체 채팅방 내에서의 이 사건 대화 내용을 전체적으로 살펴보면, 원고 등의 대화는 전체적으로 원고 등이 A와의 관계에서 발생한 불만 등을 토로하는 내용에 해당하고, 이러한 대화 과정에서 욕설이나 부적절한 표현이 있었다고 하더라도 이러한 욕설 중 상당부분은 원고가 스스로에 대하여 자조적으로 내뱉은 것에 불과하며, A와 관련된 부분 또한 A에게 직접 심리적, 정신적 피해를 가하기 위한 공격이 아니라, 위와 같은 비난이나 욕설이 A에게 도달하지 않는 것을 전제로 하여 A를 제외한 채팅방 구성원 사이에서 내부적으로 이루어진 것이다. 따라서 이러한 대화 자체를 쉽사리 학교폭력예방법에서 규정한 사이버 따돌림 등 학교폭력에 해당한다고 단정하기는 어렵다.

지속성 · 반복성 여부 따져야

다만, 피고의 주장과 같이 원고가 카카오톡을 통하여 A에 대한 험담을 주고받을 당시 그 대화내용이 유출되어 A가 이를 인식하게 될 가능성이 존재하였고, 실제로 A는 그러한 대화내용을 인식하게 되었는 바, 그러한 점에서는 이 사건 행위가 학교폭력예방법에서 정의하는 사이버 따돌림의 요건 중 '심리적 공격'에 해당할 수 있다. 그러나 학교폭력예방법상 사이버 따돌림에 해당하기 위해서는 위와 같은 심리적 공격 또는 상대방에게 고통을 가하는 행위가 '지속적, 반복적'으로 이루어져야 하는데, 앞서 본 바와 같이 A가 사후 다른 학생을 통하여 1회적으로 카카오톡 단체 채팅방에서의 대화내용을 알게 된 것만으로는, 원고 등이 A에 대하여 지속적 · 반복적으로 심리적 고통을 가하는 행위를 한 것이라고 보기는 어렵다(서울중앙지법 2017가합544674 판결).

단체대화방-학교폭력 인정

당시 이 사건 채팅방에 피해자가 없었다 하더라도 불특정 다수의 동급생들이 가입해 있는 위 채팅방의 성격 및 회원 규모 등에 비추어 볼 때 소수의 회원 사이에서의 폐쇄적인 온라인 공간과는 비교할 수 없을 정도로 피해자에 대한 전파가능성이 현저하고, 원고로서도 위 채팅방에서 발언하면서 위 발언내용을 피해자가 알게 될 수도 있다는 점을 충분히 인식하였을 것으로 보이며, 실제로 위와 같은 채팅 내용이 피해자에게 알려져 피해자는 자살충동을 호소하고 정신과 치료를 받는 등 상당한 정신적 고통을 입었다. 따라서 원고의 행위가 반드시 피해자의 면전에서 이루어진 직접적 가해행위가 아니더라도 피해자에게 전달될 것을 예견할 수 있었고 실제로 전달되어 피해자의 정신적 피해를 수반한 이상, 위 행위는 단순한 '뒷담화' 정도에 그치지 않고 피해자에 대한 모욕으로서 학교폭력에 해당한다고 봄이 타당하다(서울행정법원 2018구합84607 판결).

단체대화방-학교폭력 인정

이 사건 대화방에는 원고(가해학생)를 비롯하여 이 사건 학급의 학생 26명 중 22명이 참여하고 있었는데, 피해학생은 다른 학생들에게 대화방에 초대하여 줄 것을 요청했으나 초대받지 못했다. 대화방에 참가한 학생들은 이 사건 대화방을 '반폐'라고 지칭했다. 원고는 피해학생이 대화방에 들어온 이후 약 20분 만에 대화방을 비활성화시키고, 학급 전체 학생들을 초대하여 별도의 대화방을 개설했다. 위와 같은 사실과 사정들을 종합하여 보면, 원고는 다른 학생들과 함께 피해학생에 대하여 지속적 · 반복적으로 욕설을 하고 모욕하여 사이버 따돌림을 하였음이 명백하다(수원지법 2019가합13509 판결).

1대1 대화방 성희롱-학교폭력 인정

◇사실관계=2019. 1.경 원고(가해학생)가 A와 카카오톡 1대1 대화창에서 B를 대상으로 음담패설을 주고받았고, 2019. 7.경 B가 A로부터 당시 주고받았던 메시지를 전달받았다.

제3자 전파 가능성 있어

◇재판부의 판단=①피해자에 대한 이 사건 메시지는 원고나 A의 휴대전화에 그대로 남겨져 언제든지 제3자에게 전파될 수 있는 상태에 있었던 점, ②A가 피해자와 친밀한 관계에 있었다는 등으로 그 대화내용을 제3자에게 전파할 가능성이 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 점, ③결과적으로도 A가 원고로부터 받은 이 사건 메시지를 캡처하여 피해자를 포함한 여러 학생들에게 전송하여 널리 퍼지게 된 점, ④원고는 A와 카카오톡 메신저로 대화를 나누면서 피해자의 신체부위를 구체적으로 언급하거나 그 학생의 사진을 업로드하며 성적으로 희롱하는 표현을 썼는바, 그 내용상 피해학생의 인격적 가치를 침해하는 것으로서 피해자에게 굴욕감이나 모욕감을 느끼게 하기에 충분해 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고의 행위는 공연히 피해자의 명예를 훼손하거나 모욕한 것으로 학교폭력예방법 제2조 제1호의 학교폭력인 명예훼손 내지 모욕에 해당한다(서울행정법원 2020구합65012 판결).

학교폭력 가담

◇사실관계=원고(가해학생)는 피해학생이 교실에서부터 괴롭힘을 당하다가 화장실 칸 안에 들어가서 문을 잠그고 있는 채 괴롭힘을 당하는 상황이 계속됨을 알고 있으면서도 그 화장실 앞에서 뛰어올라 문틀을 잡고 버티면서 피해학생을 바라보았다.

◇재판부의 판단=원고의 행위는 따돌림에 준하는 것으로서 피해학생에 대해 정신적 피해를 수반하는 행위에 해당한다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 다른 가해학생들이 피해학생에게 폭행, 감금, 모욕 등의 괴롭힘을 가하는 상황 가운데 이루어진 것으로 이에 가담한 행위로 평가할 수 있다. 학교폭력예방법이 정한 '학교폭력'에 해당한다(서울행정법원 2018구합83604).

교육활동 침해

◇사실관계=페이스북 '○○중 대신 전해드립니다' 계정에 학생 A가 학교와 교사를 비하하는 글을 올렸다. ○○중은 교권보호위원회를 개최하여 학생의 행위를 교육활동 침해로 인정하고 출석정지 5일, 학생 특별교육이수 10시간, 보호자 특별교육이수 5시간을 결정했다. 학생은 위 행위가 교육활동침해에 해당하지 않는다는 이유 등으로 소송을 제기했다.

공적 의사 표명 제한 자제 필요

◇재판부의 판단=어린 학생이 학교정책 등에 대한 불만을 표시한 내용이 문제되는 상황에서는 그 표현이 다소 거칠더라도 개별 표현의 맥락을 잘 살펴 그 제재처분사유를 인정함에 있어서는 특히 신중할 필요가 있는 점, 원고 A의 글 중 일부는 다소 거친 언사를 사용하였으나, 원고 A가 위 글을 쓰게 된 이유는 학교 운영사항 중 저학년 급식 우선의 날 시행과 관련하여 협의가 없었음을 지적하는 글에 대한 학교 측의 입장이 부당하다는 입장을 표시하기 위한 것이고, 공적인 주제에 관하여 자신의 의사를 표명하는 것은 표현의 자유에 따른 것으로 보호하여야 할 필요성이 크므로, 이에 대한 제한은 가급적 자제할 필요가 있는 점, 원고 A의 글의 전후 맥락을 고려하면, 그 글은 상활지도부장 개인에 대한 비난의 목적보다는 학생들의 의사를 제대로 반영하지 않은 학교 측에 대한 문제제기가 주된 목적인 것으로 볼 여지가 더 큰 점, 특히 교원지위법은 '교육활동 중인 교원'에 대한 모욕 등을 교육활동 침해행위로 한정적으로 규정하고 있으므로, 교원에 대한 일체의 모욕 등의 행위가 이 법의 적용대상이 되는 것이 아님은 명백하므로, 학생의 특정 표현이 '교육활동 중인 교원'에 대한 것임이 분명하지 않은 경우까지 그 제재대상으로 삼을 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, A가 게시한 글이 생활지도 부장 등에 대한 모욕 등의 교육활동 침해행위에 해당된다고 보기 어렵다(서울행정법원 2021구합52426).

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)