M&A 업무는 법률, 경영전략, 재무, 회계 등 여러 분야의 관여가 필요하고, 법률 분야만 하더라도 회사법 외에도 공정거래, 금융, 노동, 환경, 세무, 소송 등 회사가 직면하는 모든 분야의 법률 이슈가 문제된다. 이와 같이 복잡하고 다양하게 전개되는 M&A 거래에서 신속하게 이슈를 처리하기 위해서는 기존 경험과 노하우는 물론, 최근 실무 동향과 M&A 시장의 흐름에도 뒤쳐져선 곤란하다.

법무법인 광장 M&A팀은 2015년부터 매년 가을 M&A 포럼을 개최하여 그들의 노하우와 트렌드에 대한 전문 지식을 나누는 자리를 마련하고 있다. 올해가 여덟 번째. 지난 11월 8일 서울 중구 웨스틴조선호텔 2층 라일락룸에서 국내 기업 관계자 600여명이 참석한 가운데 '제8회 M&A 포럼'이 개최되었다. 비대면 화상회의 플랫폼 줌(Zoom)을 통해서도 생중계된 이번 포럼은 오프라인 참가 신청이 하루 만에 마감되고 총 613명(오프라인 참석 125명, 온라인 참석 488명)이 참석할 정도로 뜨거운 관심을 받았다.

8일 오후 3시부터 진행된 세션 1에서는 광장의 문호준 ∙ 박지형 변호사가 'M&A 실무에 영향을 미친 최근 판례들'을 주제로 최근 M&A 분야의 중요 판례를 꼼꼼히 짚어보면서, M&A 계약의 협상과 체결에 있어 정확하고 구체적인 계약 문언의 중요성을 강조하였다. 이어 세션 2에서는 광장의 홍성찬 ∙ 이주영 변호사가 '적대적 주주 간 공격과 방어–주주총회를 중심으로'라는 발표를 통해, 경영권 분쟁 상황에서 적대적 주주가 취하는 공격 수단과 이에 대한 경영진의 방어 수단을 공방 형식으로 흥미진진하게 소개하는 한편, 경영권 분쟁 상황에서의 주주총회 운영시 유의사항에 대해서도 실무와 사례 위주로 점검해 호평을 받았다.

세션 1과 세션 2 발표 내용을 순서대로 요약해 소개한다.

세션 1–'M&A 실무에 영향을 미친 최근 판례들'

M&A 계약은 영미의 M&A 계약으로부터 유래했기 때문에, 계약서 체계나 문언이 한국 법체계와 일치하지 않고 판례/학설이 존재하지 않는 영역이 아직 많다. 하지만 IMF 이후 영미식 M&A가 본격 도입된 지도 벌써 25년 정도 지났고, 그 사이에 관련된 판례가 제법 축적되었다. 세션 1에서는 M&A 계약 관련 판례들 중에서도 특히 아래의 5가지 주제와 관련해서 최근 3~4년 사이에 선고된 최신 판례들을 소개하고, 이를 통해 M&A 거래에 있어 참고해야 할 점들을 살펴본다.

"중대한 부정적인 영향"의 판단기준

M&A 계약에서 매수인의 exit 사유로 추가되거나 반대로 매수인의 exit을 제한하는 용도로 사용되는 "중대한 부정적인 영향"("MAC")은 매우 추상적인 개념이어서 언제 발생하는 것인지가 애매하다. 그런데 최근 국내에서 MAC 발생을 인정한 사례가 등장했는데, 이 사안에서 법원은 '대상회사 순자산의 20% 정도에 해당하는 우발부채'가 발생하는 경우에 MAC에 해당할 수 있다고 인정했다. 다만, 각 회사마다 영위하는 업종/사업환경 등에 따라 MAC 판단기준은 달라질 수밖에 없을 것이고, '순자산의 20%'라는 기준을 일반화하기는 어렵다. 대법원 역시 심리불속행 기각 판결을 내리면서 MAC 해당 여부는 사실판단의 영역에 속한다는 입장을 취한 것이라고 볼 수 있고, 따라서 MAC 발생 여부는 여전히 case by case로 판단될 수밖에 없을 것이라고 밝혔다.

진술보장 위반으로 인한 손해배상청구

잘 알려진 '인천정유' 사건은 진술보장 위반 책임에 관해 최초로 치열하게 다툰 사건이라고 할 수 있다. 우리 법원은 진술보장과 그 위반에 따른 책임을 한국법 체계 내에서 해석/적용하려는 시도를 했다. 특히 2018년에 선고된 2차 상고심 판결에서는 매도인의 진술보장 위반 시에는 일종의 "채무불이행 책임"이 성립한다고 하면서, 주식매매계약에 진술보장 위반으로 인한 손해배상 범위/금액을 정하는 조항이 없으면 "매수인이 소유한 주식가치 감소분" 또는 "매수인이 지급한 매매대금과 진술보장 위반을 반영하였을 경우 지급하였을 매매대금의 차액"을 산정하는 등의 방법으로 손해배상액을 산정해야 하지만, 만일 계약상 손해배상 범위/금액 산정 방법을 정하고 있으면 그에 따라야 한다는 원칙을 제시했다. 그러면서 이 사건 주식매매계약에서 진술보장 위반 시에 매수인에게 "현금으로" 배상하도록 규정한 것은 손해배상 범위/금액 산정 방법을 정한 것이라고 하면서 그에 따라 진술보장 위반의 결과로 대상회사에 발생한 우발부채 금액과 매수인이 직접 지출한 비용 등이 전부 매수인의 손해액에 포함되는 것으로 해석된다는 결론을 내렸다.

주주평등의 원칙 위반 여부

우리 대법원은 회사가 특정 주주에게 투자원금이나 일정한 수익을 보장해주는 경우에는 '투하자본의 회수를 절대적으로 보장하는 셈이면서, 다른 주주들에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여하는 것'이라는 이유로 주주평등의 원칙 위반이라고 본다. 그런데 작년에 서울고등법원에서는, '회사가 일정한 경우 RCPS 투자자의 사전 동의를 받도록 하고 그 의무를 위반한 경우에 RCPS의 조기상환과 위약벌 청구가 가능하도록 규정한 것'이 주주평등의 원칙 위반이라고 판단하여, 좀 더 엄격한 입장의 판결을 내렸다. 다만, 이 사안은 현재 상고심 계류 중이어서, 향후 대법원에서 어떤 결론을 내릴지 귀추가 주목되고 있다.

Drag-along 및 Effort 조항의 해석

대법원은 주주간계약에 규정된 Drag-along 조항과 관련하여, 어느 당사자가 Drag-along 권한을 행사할 경우에 명시적인 규정이 없더라도 상대방은 원활한 매각절차 진행을 위해 적기에 실사 기회를 부여하는 등으로 협조할 의무가 있다고 인정했다. 다만, 주주간계약에서 그러한 협조의무 위반 시의 효과에 대해 구체적으로 규정해두지 않으면, 협조의무 위반을 근거로 해서 곧바로 매매계약이 체결되는 효력이 발생하는 것은 아니라고 보았다. 그리고 Effort 조항과 관련해서는, 원칙적으로 '그러한 의무를 법적으로는 부담할 수 없지만 사정이 허락하는 한 그 이행을 사실상 하겠다'는 취지로 해석해야 한다는 기존 대법원의 입장을 유지하면서도, '계약서의 전체적인 문구 내용, 체결 경위, 계약 체결 목적과 진정한 의사, 이행가능성 등'을 종합적으로 고려해서, 당사자가 그러한 의무를 법률상 부담할 의사였다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되는 경우에는, 그 문구에도 불구하고 법적으로 구속력이 있는 의무로 보아야 한다는 예외를 인정했다.

Put Option의 행사기간

대법원은 주주간계약에 규정된 Put Option은 "일방의 의사표시에 따라 매매계약이라는 새로운 법률관계를 형성하는 권리로서, 일종의 형성권에 해당"하고, 따라서 그 행사기간은 "제척기간"이라고 판단했다. 그리고 이러한 Put Option의 제척기간은, 계약에서 행사기간을 약정한 때에는 그 기간이고, 그에 관한 약정이 없는 때에는 '그 기초가 되는 계약의 성격, Put Option을 부여한 동기나 달성하고자 하는 목적, Put Option 행사로 발생하는 채권의 행사기간 등'을 고려해서 정해진다는 원칙을 제시했다. 그런데 이 사건과 같이 "주주간계약에서 의무 불이행에 대한 효과로 Put Option을 정한 경우에는, Put Option이 상행위인 투자 관련 계약의 목적과 밀접한 관련이 있고, 그 행사로 성립하는 매매계약 또한 상행위에 해당한다"는 이유로, 상사소멸시효에 관한 상법 제64조를 유추적용해서 5년의 제척기간이 적용된다고 판단했다.

시사점

오늘 소개된 사건과 판례들을 통해 공통적으로 알 수 있는 핵심적인 교훈은, M&A 계약서는 가급적 구체적으로 작성할 필요가 있다는 것이다. 법원은 대체로 계약서에 합의된 내용은 강행법규 위반이 아닌 한 가급적 규정된 취지를 그대로 존중하는 경향을 보이지만, 보통은 명확하고 구체적인 규정이 없는 지점에서 실제로 분쟁이 발생하게 되는 경우가 많다. 따라서 M&A 계약서에는 법률관계를 명확히 하기 위해 최대한 명확하고 구체적인 조항을 두는 것이 바람직하다. (이상 문호준 ∙ 박지형 변호사)

세션 2–'적대적 주주 간 공격과 방어–주주총회를 중심으로' 

적대적 M&A가 진행되면, 일방이 경영권 지분 확보에 성공한 경우는 물론, 실패한 경우에도 적대적 관계의 주주들이 존재할 수 있고, JV 설립 후 주주간 관계 악화 등의 다양한 이유로 적대적 관계의 주주들이 존재할 수 있다.

이러한 적대적 주주 사이에서는 주주총회를 둘러싸고 치열한 공방이 이루어지는데, 양측의 이러한 공격과 방어 방법과 관련하여 회계장부/이사회의사록/주주명부 등 각종 서류 열람등사청구권, 주주제안 및 임시주주총회 소집청구, 그리고 실제 주주총회 진행 과정에서 이루어지는 위임장 심사, 연기/속행 결의 및 의장불신임 청구에 대해 살펴본다.

각종 회사서류 열람등사청구

소수주주가 회사에 열람등사를 청구할 수 있는 서류로 회계장부, 이사회의사록 및 주주명부가 있다. 이러한 회사 서류 열람등사청구권은 회사의 중요 정보뿐 아니라 경영진 교체를 위한 근거 자료를 수집할 목적으로 활용되는데, 실무 경험상 법원의 이러한 열람등사 가처분 신청 인용률은 상당히 높은 편이다.

방어자는 소수주주의 청구 목적이 정당하지 않다는 점을 들어 열람등사청구를 거부할 수도 있지만, 법원에서 실제 정당한 목적이 없다고 인정한 사례는 드물다. 특히 최근 대법원은 회계장부열람등사 가처분 신청 사건에서, "주주가 제출하는 열람등사청구서에 붙인 '이유'는, 열람등사청구권 행사에 이르게 된 경위와 행사의 목적 등이 구체적으로 기재되면 충분하고, 더 나아가 그 이유가 사실일지도 모른다는 합리적 의심이 생기게 할 정도로 기재하거나 그 이유를 뒷받침하는 자료를 첨부할 필요는 없다(대법원 2004. 12. 24.자 2003마1575 결정)"라고 하여 소수주주의 회계장부열람등사를 보다 적극적으로 인정한 바 있다.

한편 이사회의사록 열람등사청구권과 관련하여, 이사회 결의 시에 이사들에게 제공된 자료들도 이사회의사록 열람등사청구의 대상이 되는지에 대하여, 대법원은 "이사회에 제출된 관련 서류라도, 그것이 이사회의사록에 첨부되지 않았다면, 이는 이사회의사록 열람등사청구의 대상에 해당하지 않으나, 이사회의사록에서 별첨, 별지 또는 첨부 등의 용어를 사용하면서 내용을 인용하고 있는 첨부자료는 이사회의사록 열람등사청구의 대상에 해당한다(대법원 2014. 7. 21.자 2013마657 결정)"라고 하였다.

주주명부 열람등사청구의 경우, 현행 전자증권제도 하에서는 상시적인 주주명부 작성/관리/열람이 어렵다는 점에 유의할 필요가 있고, 상법상 주주명부 기재사항은 주주의 성명과 주소, 주식의 종류와 수 등에 한정되므로, 방어자는 주주명부에 이메일 주소나 전화번호 등 다른 정보가 기재된 경우, 해당 정보들을 삭제하고 제공하는 방식으로 응해야 할 것이다.

주주제안 및 임시주주총회 소집청구

이사 선임 안건에 관한 주주제안은 적대적 주주가 이사회에 진출하는 수단이 된다는 점에서 공격자 및 방어자, 양측 모두에게 상당히 중요한 의미를 가진다.

이사 선임 안건 제안과 관련하여, 주주총회 6주 전까지 이사 후보자의 성명, 약력 등을 제출하지 않은 경우, 해당 제안이 적법한지 여부가 문제되는데, 상장회사의 경우는 주주들에게 사전 통지/공고된 후보자 중에서만 임원 선임이 가능하므로, 주주총회 6주 전까지 후보자를 특정할 수 있는 최소한의 정보 전달도 없는 주주제안은 부적법하다는 견해와 소집 통지/공고 시한인 주주총회 2주전까지 제출되면 부적법하다고 할 것은 아니라는 반론이 있다. 하급심 판례이긴 하나, 주주총회 6주 전까지 이사후보자의 성명, 약력 등이 제출되지 않았다면, 이사 선임 안건에 관하여 부적법한 주주제안이라는 취지로 이해되는 사례(서울중앙지방법원 2007. 3. 26.자 2007카합785 결정)가 있다.

한편 방어자는 공격자의 주주제안을 무력화시키는 방어방법으로 이사회의 변형 안건 상정을 고려해 볼 수 있다. 변형 안건 상정의 대표적인 예로, 소수주주가 다수의 이사 선임을 제안하면서 집중투표청구를 한 경우, 이사회가 다수의 이사를 추가로 선임할 것인지 여부를 선행안건으로 상정하여 이를 부결시킴으로써 집중투표가 실시되지 못하게 하는 것을 들 수 있다. 이러한 변형 안건 상정이 적법한 지에 관하여 판례의 결론은 엇갈리고 있는데, 이사회의 변형 안건 상정이 소수주주의 주주제안권 등을 침해한 것이라고 본 판결의 경우도, 소수주주가 이사를 상대로 손해배상청구를 하거나 이사가 과태료 재제를 받을 것인지는 별론으로, 변형 안건 상정에 따라 이루어진 주주총회결의의 효력을 부정하지는 아니하였다.

임시주주총회 소집청구의 경우, 상법상의 요건을 구비하였는가가 주로 문제되지만, 그 요건을 모두 구비한 경우라도, 법원이 후견적 입장에서 안건의 통과 가능성 등을 종합적으로 고려하여 기각할 수도 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

위임장 심사

위임장 심사는, 방어자가 위임장의 진위 확인 명목으로 주주의 신분증 사본 또는 인감증명서 등 추가서류 제출을 요구하여 공격자 측 주주들의 총회장 입장을 차단하는 방어 방법으로 사용되곤 한다.

대법원은 상법이 위임장 원본 외에 다른 서류의 제출을 요구하고 있지 않으므로 추가서류 제출을 요구하는 위임장 심사는 부적법하다는 입장을 취한 바 있다(대법원 2004. 4. 27. 2003다29616 판결).

주주총회의 연기/속행 및 의장불신임

통상 대표이사로서 주주총회 의장을 맡고 있는 방어자 측에서 주주총회를 개최하였다가도 의안의 심의를 다하지 않고 임의로 연기/속행 결의를 강행하는 전략을 취할 수도 있다.

반대로 공격자가 연기/속행에 동의(同議)를 하였음에도 의장이 연기/속행 결의를 진행하지 않는 경우 현장에서 이를 다툴 수 있는 방법을 생각해내기 어렵다. 이처럼 주주총회에서 누가 의장이 되는지는 매우 중요한 문제인데, 주주들이 의장의 의사 진행이 불공정하다는 이유로, 회사 정관에서 정한 의장을 현장에서 (정관 변경시 요구되는 주총특별결의가 아닌) 과반수 결의로 불신임하고 임시의장을 선출할 수 있는가에 대해서는 상당한 의견 대립이 있고, 아직까지 해결되지 않은 숙제로 남아 있다. (이상 홍성찬 ∙ 이주영 변호사)

리걸타임즈 이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)