공익소송이 여성, 장애인, 이주민 · 난민, 빈곤 · 복지, 취약노동, 성소수자, 환경, 아동, 표현의 자유, 경제적 약자 등 갈수록 분야가 확대되고 있다. 공익소송은 공익소송을 수행하는 변호사들이 인권단체 등과 소통하고 지원하는 과정에서 이슈화되어 소송으로 진행되는 경우가 많고, 시민 혹은 사건 당사자들이 변호사(단체)에게 직접 공익소송을 의뢰하는 경우도 있다. 또 공익단체 혹은 변호사(단체)가 특정 사안에 대해 모니터링 혹은 연구를 통해 자체적으로 공익소송을 발굴 · 기획하여 진행하기도 한다.

서울지방변호사회와 법조공익모임 나우가 지난해 말 《공익소송 실무 매뉴얼》을 공동 발간하고, 2월 20일 서초동 변호사교육문화관 지하1층 세미나실에서 매뉴얼 강연회를 열었다.

반도체 사업장 산재소송 등 다뤄

반도체 사업장 산업재해소송, 직장 내 성희롱 관련 손해배상청구소송, 시 · 청각장애인 영화 관람권 확보를 위한 소송, 촛불집회 금지 통고 취소소송, 월성1호기 수명연장허가 무효확인 및 취소소송, 정보공개거부처분 취소소송, 의료조치 방치로 사망한 수용자의 국가배상청구소송, 정신병원 강제입원 헌법소송 등 공익소송의 일선에서 실무를 진행해왔던 변호사들이 주축이 되어 집필된 《공익소송 실무 매뉴얼》에선 이들 공익소송의 실제 경과는 물론 공익소송의 기획부터 사안에 맞는 소송의 종류를 선택하는 일, 공익소송을 수행하면서 겪게 되는 딜레마와 수임료, 소송비용 등의 현실적인 문제들, 집단소송으로 이루어지는 경우에 발생할 수 있는 실무적인 문제 등 공익소송을 수행하는 변호사가 사건의 진행과정 중에 겪게 될 수 있는 여러 다양한 장면에 대한 상세한 내용을 담고 있다. 또 민사 · 행정, 형사, 헌법소송 등 소송 유형별로 진행순서에 따른 상세한 설명과 주요 대목에 대한 팁(tip)을 제시해 공익소송에 참여하려는 변호사들의 이해를 돕고 있다. 매뉴얼에 실린 소송 유형별 공익소송 팁을 요약, 소개한다.

-국가배상청구사건에서 공무원 개인의 책임을 함께 묻는 것이 좋을까요?

"공무원의 위법행위가 해당 공무원의 고의 또는 중과실에 의한 경우라면 국가와 해당 공무원 개인이 중첩적으로 배상책임을 부담한다는 것이 대법원 판례의 태도이므로(대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결), 국가배상청구소송을 수행하는 경우 국가에 대한 청구와 더불어 공무원 개인에 대한 청구까지 나아갈지 여부를 함께 검토할 필요가 있습니다. 공무원이 고의 또는 중과실로 공권력을 남용하여 중대한 인권침해를 하였다면 그에 상응하는 공무원의 책임을 함께 묻는 것을 적극 고려할 수 있습니다. 공무원의 고의 또는 중과실을 주장 · 입증하기 위해서는 해당 공무원의 직책과 역할, 그가 속한 조직에 대한 이해 등이 뒷받침되어야 하며, 이에 관한 자료는 정보공개청구를 통하여 확보할 수 있습니다."

-무엇을 다투고자 하는 것인지 정확히 기재하여야

"행정소송의 소장이나 준비서면을 작성할 때에는 무엇을 다투는 것인지 정확히 구분해서 기재해야 합니다. 예를 들어, 징계 사유의 존부 자체를 다투는 주장과 징계 재량권의 일탈 · 남용 주장은 별개의 항목으로 나누어 각 근거를 상세히 적어야 하는데, 이를 구분하지 않고 막연히 부당하다고 주장하는 경우가 있습니다. 징계 사유가 다수 존재하는 경우 모든 징계 사유를 다투는 것인지, 그중 일부의 징계 사유만을 다투는 것인지도 명확하게 정리하여 주장할 필요가 있습니다."

-'공문서'를 대상으로 문서제출명령 신청을 할 수 있을까요?

"공문서가 인용문서, 인도 · 열람도서, 이익문서와 법률관계문서일 경우 공문서도 문서제출명령의 대상입니다. 그러나 여기에 해당하지 않는다면, 문서제출명령 신청이 아니라 '공공기관의 정보공개에 관한 법률'에서 정한 절차와 방법에 의하여야 공개청구를 하여야 합니다(대법원 2010. 1. 19. 자 2008마546 결정)."

-특별법에 따라 특정 정보에 대한 비밀준수의무가 있는 기관들에게 문서송부촉탁 신청을 하는 것이 좋을까요? 아니면 문서제출명령 신청을 하는 것이 좋을까요?

"특정 정보를 다루는 기관에게 특별법에 따른 비밀준수의무가 있는 경우에는 법원이 문서송부촉탁을 하더라도 해당 기관이 문서송부를 거부하는 경향이 있습니다. 이러한 경우에는 문서송부촉탁이 아닌 문서제출명령을 신청하는 것이 좋습니다. 대표적인 예로 「의료법」에 따른 의료기록, 「국세기본법」에 따른 과세정보, 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 따른 거래정보 등이 있습니다.

이들 특별법은 해당 정보에 대한 엄격한 비밀준수의무를 규정하고 있지만 일정한 경우에는 예외를 두고 있습니다. 예를 들어, 금융회사 등에 종사하는 자는 명의인의 서면상의 요구나 동의를 받지 아니하고는 거래정보를 타인에게 제공하거나 누설하여서는 안 되는데, 법원의 제출명령에 따라 거래정보 등을 제공하는 경우로서 그 사용 목적에 필요한 최소한의 범위에서 거래정보 등을 제공하는 경우는 예외 사유로 규정되어 있습니다(금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제4조 제1항 제1호). 따라서 이러한 거래정보 등은 문서송부촉탁이 아닌 문서제출명령을 신청하는 것이 효과적일 것입니다."

-반대신문사항은 그 제출의무가 법령에 정해져 있지 않은데, 이를 반드시 법원에 제출해야 할까요? 제출한다면 언제 어떻게 제출해야 하나요?

"주신문사항은 민사소송규칙 제80조에서 제출해야 하는 통수까지 규정되어 있으나, 반대신문사항에 대해서는 별도의 규정이 없습니다. 반대신문사항이 미리 증인 또는 상대방에게 알려지는 경우 그 효과가 반감되기 때문에 사전에 제출하지 않지만, 판사가 반대신문사항을 이해하고 법원사무관이 정확한 증인신문조서를 작성할 수 있도록 법정에서 반대신문 직전에 교부하고 있습니다."

-원거리에 있는 증인을 대동하거나 소환하기 힘들다면 증인신문을 그냥 포기해야 하는 것일까요?

"2016. 9. 30.부터 시행된 민사소송법에 따르면, 멀리 떨어진 곳이나 교통이 불편한 곳에 살고 있는 증인 등에 대해서는 비디오 등 중계장치에 의한 원격 증인신문이 가능합니다. 그리고 증인이 법정에서 당사자와 대면하여 진술하면 심리적인 부담으로 정신의 평온을 현저하게 잃을 우려가 있는 경우에도 중계시설을 이용한 증인신문을 할 수 있게 되었습니다."

-전문가의 법정 외 활용방법

"변호사와 법원은 법률 이외의 사항에 대하여는 전문가가 아님을 유념해야 합니다. 전문 영역에서 발생한 사안에 대해서는 연구보고서, 논문 등 전문성 있는 문헌을 충분히 검토하여 소송준비를 해야 하며, 필요한 경우에는 연구를 의뢰하거나 토론 등을 통해 전문가의 도움을 받는 것이 필요합니다."

-'원본'과 '등본', '초본', '정본', '사본'의 차이는?

"'원본'은 문서 그 자체를 말하고, '등본'은 원본 전부의 사본이고, '초본'은 원본 일부의 사본입니다. '정본'은 원본과 같은 효력이 인정되는 등본인데, 원본을 보존하고 원본과 같은 효력이 있는 것을 외부에 교부할 필요가 있을 때에 등본에 정본이라고 표시하고 교부합니다. 원칙적으로 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 합니다(민사소송법」 제355조 제1항)."

-녹취서 제출 없이 녹음테이프만 제출해도 괜찮을까요? 반대로 녹음테이프 제출 없이 녹취서만 '서증'으로 제출해도 무방할까요?

"녹취서를 제출하지 않고 녹음테이프만을 제출하면 검증조서를 작성하는 데 어려운 점이 있으므로, 녹음테이프에 대한 검증을 신청할 때 녹취서도 제출합니다. 반대로 실무에서는 녹취서만을 서증으로 제출하는 경우가 있는데, 서증의 증거능력에 관하여 특별한 제한이 없는 이상 녹취서만을 서증으로 제출하는 것도 허용됩니다. 그러나 녹음테이프의 존재나 그 녹음내용에 대한 확인을 요구하는 경우에는 녹음테이프 자체에 대한 검증절차를 거치는 것이 원칙입니다."

-동영상 파일이 '문서제출명령'의 대상이 될 수 있을까요?

"음성 · 영상자료에 해당하는 동영상 파일은 원칙적으로 '검증'의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로, 「민사소송법」 제366조에 따라 검증 목적물 제출명령의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 문서가 아닌 동영상 파일이 문서제출명령의 대상이 될 수는 없습니다(대법원 2010. 7. 14.자 2009마2105 결정).

그러나 이는 종이소송에 관한 판례이며, 전자소송에서의 '전자문서'에 해당하는 음성 · 영상자료에 대하여는 달리 해석될 수 있습니다. 「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」 제2조 제1호는 '컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되거나 변환되어 송신 · 수신 또는 저장되는 정보'를 전자문서라고 정의하고 있습니다. 여기에 문자정보뿐만 아니라 음성 · 영상정보까지 포함된다는 것은 문언 및 규정 체계상 명백합니다. 전자소송이 시행되는 사건에서 전자정보에 관한 증거조사를 서증의 방법으로 하고 있는 점까지 아울러 고려하면, 전자소송이 시행되는 사건에서 전자정보는 문서제출명령의 대상이 된다고 볼 여지가 있습니다."

-전자정보에 대한 압수 · 수색

"압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우에는 기억된 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 제출받아야 합니다. 다만, 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에는 정보저장매체 등을 압수할 수 있습니다(형소법 제219조, 제106조 제3항). 실제 현장에서는 디지털포렌식 담당 수사관이 쓰기방지장치와 포렌식 기기에 해당 정보저장매체를 연결하여 수사팀으로부터 미리 전달받은 키워드를 검색하는 방법으로 수색을 진행하고, 수색과정에서 압수 대상 파일이 발견되면 수사관이 가지고 온 별도의 정보저장매체(USB 또는 외장하드디스크)에 이미징 파일로 저장하는 방법으로 압수절차가 이루어집니다.

선별압수이든 정보저장매체 자체의 이미징 방법에 의한 압수든 '해쉬값' 확인이 중요합니다. 해쉬값이 동일하게 확인되지 않는 경우 해당 전자정보에서 확보된 자료들에 대한 증거능력은 대부분 부정됩니다. 압수 · 수색현장에서 피압수자나 참여인이 디지털포렌식 기기 등에서 확인되는 해쉬값이 해쉬값확인서에 동일하게 기재되어 있는지 비교해보고 이 확인서에 기명과 서명 또는 날인함으로써 고정이 됩니다. 또한 무결성을 담보하기 위하여, 압수 · 수색현장에서부터 정전기 차단용 봉투에 담고 피압수자 또는 참여인의 봉인 서명을 하여야 합니다.

압수 · 수색 집행 과정에서의 디지털증거 수집과 관련하여서는 「디지털증거의 수집 · 분석 및 관리 규정」(대검찰청예규 제876호) 및 「디지털증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙」(경찰청훈령 제845호)을 참조하면 됩니다. 변호사가 압수 · 수색 집행현장에 참여하는 경우(피의자 또는 피압수자가 변호인을 선임할 수 있는 시간적 여유가 없으므로, 반드시 선임된 변호사만이 참여할 수 있는 것은 아닙니다. 실무적으로는 수사관에게 변호사 신분증을 제시한 후 참여합니다), 영장 범위를 벗어나거나 혐의 내용과 관련이 없는 자료이거나, 피의자가 보관 · 점유 · 소유하는 자료가 아닌 경우에는 문제제기를 하여야 하고, 이러한 내용과 해당 물건을 특정하여 압수 · 수색 조서에 기재하여야 합니다. 이러한 내용이 기재된 압수 · 수색 조서는 추후 재판절차에서 피고인에게 유리한 증거자료로 원용될 수 있습니다."

-자기변호노트의 활용

"의뢰인이 피의자인 경우, 수사과정에서 자기변호노트를 작성하도록 하고 이를 상담자료로 활용하는 것도 좋습니다. 자기변호노트는 피의자가 수사기관에서 조사받은 내용, 자신의 답변, 수사기관의 기본적 절차 유무(체크리스트) 등을 조사 도중 혹은 조사를 받은 직후에 직접 작성할 수 있도록 만든 노트입니다.

자기변호노트는 노트소개-자유메모란-체크리스트(구체적 문답)-형사절차 안내로 구성되어 있습니다. 양식은 서울지방변호사회 홈페이지 자료실(회 발간자료)에서 다운로드 받을 수 있습니다. 서울지방변호사회와 서울지방경찰청은 2018. 4. 2.부터 6. 30.까지 서울 시내 5개 경찰서(서초, 광진, 용산, 은평, 서부)에서 자기변호노트를 시범실시하였고, 향후 논의를 거쳐 확대실시될 예정입니다. 아울러 2018. 8.부터 서울 지역 구치소에서도 비치되어 시범실시될 예정입니다."

-고소장을 제출하지 않았으나 고소인의 지위를 주장할 수 있는 경우

"실무적으로는 검찰청법 제10조 제1항에 근거하여 항고하는 방법을 생각해볼 수 있습니다. 고소는 범죄의 피해자 기타 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 소추를 구하는 의사표시를 말하고, 이는 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있으며, 구술에 의한 고소를 받은 검사 또는 사법경찰관은 조서를 작성하여야 하지만 그 조서가 독립된 조서일 필요는 없고 수사기관이 고소권자를 증인 또는 피해자로서 신문한 경우에 그 진술에 범인의 처벌을 요구하는 의사표시가 포함되어 있고 그 의사표시가 조서에 기재되면 고소는 적법하게 이루어졌다는 것이 대법원의 해석입니다. 이에 따라 실무에서는 피해자 진술조서나 수사보고서에 범죄사실 진술, 피의자 처벌을 구하는 의사표시가 기재된 것을 항고장에 정리해서 피해자의 고소인으로서의 지위를 주장하는 방식으로 항고를 진행한 사례들이 있습니다. 피해자가 고소장을 제출하지 않은 경우 수사기관이 피해자에게 불기소처분의 통지를 하지 않기도 하는데, 이때 항고기간은 피해자가 불기소처분이유서를 신청하여 받은 날로부터 30일까지입니다. 제도적으로, 피해자가 수사기관에서 조사를 받으면서 범죄사실과 피의자에 대한 처벌의사를 밝혔다면 고소인으로서의 권리를 보장하도록 수사관행을 개선하여야 할 것입니다."

-(헌법소송) 헌법재판소가 사실관계 증명을 엄격하게 요구하지 않기 때문에 비교적 간단하게 청구를 위한 사실관계를 구성해 헌법소원을 청구할 수도 있습니다.

"(예) 소위 인터넷실명제(정보통신망법 제44조의5 제1항 제2호)에 대해 헌법소원을 청구하기 위해 참여연대 간사 3인이 본인확인조치의무가 적용되는 인터넷 사이트에 익명으로 글을 게시하려다 본인확인절차로 인해 게시할 수 없었다는 정도로 사실관계를 간략히 구성해 청구한 사례. 청구인 손○규, 천○소, 이○은(이하 '청구인 손○규 등'이라 한다)은 2009. 12. 30.과 2010. 1. 17. 인터넷 사이트인 '유튜브(kr.youtube.com)', '오마이뉴스(ohmynews.com)', '와이티엔(ytn.co.kr)'의 게시판에 익명으로 댓글 등을 게시하려고 하였으나, 위 게시판의 운영자가 게시자 본인임을 확인하는 절차를 거쳐야만 게시판에 댓글 등을 게시할 수 있도록 조치를 함으로써 댓글 등을 게시할 수 없었다.(헌재 2012. 8. 23. 2010헌마47 등 결정 중 '사건의 개요' 부분)"

-(헌법소원의 대상) 검사의 불기소처분과 보충성

"△2008년 재정신청제도의 확대 이후로 대부분의 불기소처분은 헌법소원의 대상에서 제외되었습니다. 범죄피해자인 고소인은 불기소처분에 대해 항고와 재정신청을 할 수 있기 때문에 이를 거치지 않은 헌법소원은 보충성 원칙에 위반되고, 재정신청 기각결정을 받더라도 법원의 재판을 거친 원행정처분이기 때문에 역시 헌법소원의 대상이 되지 않습니다.

△예외적으로 고소하지 않은 범죄피해자는 고소를 제기한 바 없어도 헌법상 재판절차진술권과 평등권의 주체로서 불기소처분에 대해 헌법소원심판 청구자격이 있고, 검찰청법상의 항고, 재항고 또는 형사소송법상 재정신청을 통해 구제받을 수 없으므로 곧바로 헌법소원을 청구할 수 있습니다.

△고발인은 항고, 재항고를 할 수 있으나 재정신청을 할 수 있는 자에 해당하지 않으므로 검사의 불기소처분에 대해 항고, 재항고를 거친다면 헌법소원을 제기할 수 있습니다."

-금지규정과 처벌규정이 분리되어 있는 경우 헌법재판 심판대상 특정

"헌법재판소의 과거 실무에서는 금지규정만 심판대상으로 삼은 경우도 있고, 한동안 '처벌규정 중 금지규정 부분'으로 심판대상을 한정하였으나, 최근 실무관행을 다시 변경하여 청구인이 금지규정이 아니라 처벌규정만 다투는 경우가 명백하면 '처벌규정 중 금지규정 부분'을 심판대상으로 확정하고, 금지규정만 다투거나 금지규정과 아울러 처벌규정의 위헌성도 함께 다투는 경우에는 금지규정 또는 금지규정 및 '처벌규정 중 금지규정 부분'으로 심판대상을 확정합니다. 따라서 대리인으로서는 금지조항과 처벌조항 각각에 독자적인 위헌성이 있다면 둘 다 심판대상으로 삼아 청구하고, 금지조항의 위헌성이 본질적 문제라면 금지조항만 심판대상으로 삼아도 무방합니다."

-헌법재판 심판대상조항의 연혁 표시

"심판대상조항의 연혁이 위헌결정으로 효력을 상실하는 범위에도 영향을 미치기 때문에 연혁도 정확히 표시하는 것이 필요합니다. 실무적으로 법령표시를 할 때 조, 항, 본문과 단서, 전단과 후단, 호, 목, 별표 등으로 형식상 구분되는 최소단위까지 세분하여 해당 부분의 개정연혁을 표시합니다. 연혁을 표시할 때 심판대상이 아닌 다른 조항의 개정 경과는 원칙적으로 고려하지 않습니다.

(현행법의 예) 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개 정된 것) 제11조 제1호 중 '국회의사당'에 관한 부분 및 제23조 중 제11조 제1호 가운데 '국회의사당'에 관한 부분

(구법의 예) 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 '연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람' 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분"

-참고자료의 제출

"위헌법률심판이나 헌법소원에서 반드시 소송의 당사자나 헌법재판소가 의견을 제출하도록 요청한 이해관계기관이 아니더라도 누구든지 사건에 대한 의견서를 제출할 수 있습니다. 청구인 측 대리인을 통해 접수할 수도 있지만, 청구인 측을 통하지 않고서도 독립적으로 의견서 또는 탄원서 등을 민원실에 접수하면 헌법재판소가 심리과정에서 참고자료로 반영합니다."

-(헌법재판) 변론기일의 변경 가부

"사건을 중간에 인계받았는데 공개변론기일이 지정되어 사건파악 및 공개변론 준비에 시일이 촉박한 경우, 지정된 공개변론기일에 불가피한 해외출장이 예정되어 있는 경우 등 공개변론기일의 변경이 필요한 경우 헌법재판소에 변경 신청을 해볼 수 있습니다. 변론기일은 보통 월 1회 진행되므로 헌법재판소가 선택의 폭이 넓지는 않으나 충실한 변론기일 준비, 대리인의 출석이 매우 중요하기 때문에 연기 신청을 받아들이기도 합니다."

-형벌조항에 대한 잠정적용 헌법불합치 결정의 경우 관련 형사재판의 처리

"헌법불합치 결정의 필요성은 실무와 학계에서 대체로 긍정되고 있음에도, 형벌조항에 대한 잠정적용 헌법불합치 결정은 위헌으로 평가된 형벌조항을 잠정 적용하여 형사처벌한다는 점에서 법치국가원리와 죄형법정주의원리에 반한다는 비판이 많이 제기되고 있습니다.

법원은 형벌조항에 대한 잠정적용 헌법불합치 결정도 단순위헌 결정으로 이해하고 개정시한 전이라도 헌법불합치 결정을 받은 법률조항을 적용하지 않은 채 무죄를 선고하는 것이 일반적인 경향입니다. 예를 들어 헌법재판소는 2008헌가25 결정을 통해 야간옥외집회금지조항에 대해 잠정적용 헌법불합치 결정을 선고하였는데, 이후 하급심에서 대부분 무죄판결이 선고되었습니다. 그리고 대법원은 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결을 통해 위 헌법불합치 결정도 '형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정'이라고 전제한 뒤, 위헌결정의 소급효에 관한 헌법재판소법 제47조 제2항 단서를 이유로 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 사건은 범죄가 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고해야 한다고 판단하였습니다(3인의 별개의견 있음).

최근 국회의사당 100미터 이내 집회를 금지하는 집시법 제11조 제1호에 대한 잠정적용 헌법불합치결정(2013헌바322결정) 이후에도 서울고등법원은 국회 앞 집회금지조항 위반으로 기소된 피고인들에게 무죄를 선고한 바 있습니다."

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)