성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(성폭력처벌법) 3조 1항은 주거침입강제추행죄와 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 규정, 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형이 무겁게 정해져 있다. 

헌법재판소 전원재판부는 2월 23일 성폭력처벌법 3조 1항 중 해당 부분에 대한 위헌법률심판제청 또는 헌법소원 사건(2021헌가9 · 2021헌바171 등)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정, 해당 부분은 소급해 효력을 상실했다. 

재판부는 먼저 위 법조 소정의 매우 다양한 범죄행위에 비해 형벌 개별화가 극도로 제한적이라는 이유를 들었다.

재판부는 "형법상 주거침입죄에 해당하는 경우는 일상적 숙식의 공간인 좁은 의미의 주거에 대한 침입에 한정되지 않으며, 행위자가 침입한 공간이 일반적으로는 개방되어 있는 건조물이지만 관리자의 묵시적 의사에 반하여 들어간 경우도 포함되는 등 그 행위 유형의 범위가 넓다"고 지적하고, "또한, 주거침입강제추행 · 준강제추행죄에서 문제 되는 '추행행위'에는 '강간 · 준강간' 및 '유사강간 · 준유사강간'에 해당하는 행위는 포함되지 않으며, 다른 한편 유형력 행사의 대소강약이 문제되지 않는 '기습추행'이 포함되는 등 그 행위 유형이 다양하여 주거침입죄와 강제추행 · 준강제추행죄는 모두 행위 유형이 매우 다양한바, 이들이 결합된다고 하여 행위 태양의 다양성이 사라지는 것은 아니므로, 그 법정형의 폭은 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정할 필요가 있다"고 밝혔다.

이어 "심판대상조항은 법정형의 하한을 '징역 5년'으로 정하였던 2020. 5. 19. 개정 이전의 구 성폭력처벌법 제3조 제1항과 달리 그 하한을 '징역 7년'으로 정함으로써, 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 경우에는 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였다"며 "이에 따라 주거침입의 기회에 행해진 강제추행 또는 준강제추행의 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 일률적으로 징역 3년 6월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화의 가능성이 극도로 제한된다"고 지적했다.

재판부는 또 "주거침입죄를 범한 사람이 그 기회에 성폭력범죄를 행하는 경우는 전반적으로 불법과 책임이 중하게 평가되고, 강제추행 또는 준강제추행의 행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우 못지않게 죄질이 나쁜 경우가 있을 수도 있어 이에 심판대상조항은 법정형의 '상한'을 무기징역으로 높게 규정함으로써 불법과 책임이 중대한 경우에는 그에 상응하는 형을 선고할 수 있도록 하고 있다"며 "그럼에도 불구하고 법정형의 '하한'을 일률적으로 높게 책정하여 경미한 강제추행 또는 준강제추행의 경우까지 모두 엄하게 처벌하는 것은 책임주의에 반한다"고 밝혔다.

재판부는 "법관의 양형재량은 입법자가 정한 법정형의 범위 내에서 인정되는 것이지만, 법관에게 양형재량을 부여한 취지는 개별 사건에서 범죄행위자의 책임에 상응하는 형벌을 부과하도록 하여 형벌개별화를 실질적으로 구현하도록 하려는 것인데, 법정형이 과중한 나머지 선고형이 사실상 법정형의 하한에서 1회 감경한 수준의 형량으로 수렴된다면, 이는 실질적으로 형벌이 구체적인 책임에 맞게 개별화되는 것이 아니라 획일화되는 결과를 야기할 수 있고, 경우에 따라서는 법관의 양형을 전제로 하는 법정형의 기능이 상실될 수도 있다"며 "법관의 양형과정을 통한 형벌개별화에 대한 제약이 지나치게 커지면, 법원의 재판뿐만 아니라 수사기관의 수사 등 형사사법절차 전반에 범죄의 성립 범위에 대한 자의적인 법해석과 적용을 유발할 위험이 커진다는 점도 고려할 필요가 있다"고 밝혔다.

따라서 심판대상조항은 그 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였고, 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형을 선고할 수 없을 정도로 과중하므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다는 것이 재판부의 판단이다.

이 사건은 총 25개의 위헌법률심판사건과 총 7개의 헌법소원심판사건이 병합된 사건으로, 제청신청인들과 청구인들 및 그 밖의 당해 사건의 피고인들은 각각 성폭력처벌법 위반(주거침입강제추행 또는 주거침입준강제추행) 혐의로 기소되었으나, 주거침입강제추행죄 또는 주거침입준강제추행죄에 대하여 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 한 성폭력처벌법 제3조 제1항의 일부에 대하여, 제청법원들이 소송계속 중 제청신청인의 위헌법률심판제청신청을 받아들이거나 또는 직권으로 위헌법률심판을 제청했다. 위헌법률심판제청 신청이 기각된 신청인들은 헌법소원심판을 청구했다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)