A씨의 아버지는 1979년 7월 25일경 남양주시로부터 일밤음식점 영업허가를 받고 음식점을 운영하다가, 2010년 3월 A씨 앞으로 영업자 명의를 변경해 A씨가 음식점을 운영했다. A씨는 2016년 3월 25일 기존 음식점을 철거한 뒤 2016년 4월부터 2017년 12월까지 새로 음식점을 신축하면서 원래 81.04㎡였던 음식점을 267㎡로 확장했으나, 음식점 면적이 확장되었다는 신고를 하지 않은 혐의(식품위생법 위반) 등으로 기소됐다.
A씨의 아버지가 1979년 일반음식점 영업허가를 받을 당시에는 영업장 면적이 허가신청서 기재사항이 아니었고, 이후 신고제로 변경된 이후에도 신고사항이 아니었다가, 2003년 시행령 개정으로 변경신고 사항이 되었다. 재판에선 A씨가 2016년 영업장 면적을 변경하고도 변경신고를 하지 않은 채 영업을 계속한 행위를 식품위생법 37조 4항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 식품위생법 37조 4항 등에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 시장 등에게 신고하도록 규정하고, 이를 위반하면 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(97조 1호).
1심과 항소심 재판부는 A씨의 식품위생법 위반 혐의에 대해 무죄를 선고했다. 항소심 재판부는 "식품위생법 제37조 제4항은 영업신고를 한 것을 전제로 하여 신고한 사항 중 중요한 사항을 변경한 경우에 비로소 변경신고 의무가 발생하는 것임을 분명히 하고 있는데, A의 아버지가 영업허가를 받았을 뿐 A의 아버지와 A가 영업신고를 하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 영업장 면적에 관한 신고를 한 경우가 아니어서 변경신고 의무가 없다"고 판단했다.
대법원 제1부(주심 김선수 대법관)는 그러나 8월 25일 식품위생법 위반 유죄라는 취지로 원심을 깨고, 사건을 의정부지법으로 되돌려보냈다(2020도12944).
대법원은 종전의 대법원 판결(2010도4869 등)을 인용, "식품위생법 제37조 제4항, 제97조 제1호 등 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는 데 있다"고 전제하고, "영업장의 면적을 변경하는 행위를 하였음에도 그 당시 법령인 식품위생법 제37조 제4항, 식품위생법 시행령 제26조 제4호에 따라 영업장 면적 변경신고를 하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 하고, 이는 영업장 면적을 변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령(2003. 4. 22. 대통령령 제17971호로 개정된 것)이 시행되기 이전에 일반음식점 영업신고가 된 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다.
이어 "피고인은 2016. 3. 25. 기존에 영업장으로 사용하던 건물을 철거하고 면적이 262.97㎡인 건물을 신축하는 방법으로 영업장의 면적을 변경하였으므로, 변경된 영업장에서 적법하게 영업을 하기 위해서는 그 당시 법령에 따라 영업장 면적 변경신고를 하여야 하고, 이는 영업장의 면적을 변경신고 사항으로 명시한 구 식품위생법 시행령이 시행되기 이전인 1979. 7. 25. 최초 영업허가를 받고 이후 변경된 시행령에 따라 신고한 것으로 간주된 경우에도 마찬가지"라며 "그럼에도 피고인은 변경신고를 하지 않은 채 2016. 4. 2.부터 2017. 12. 29.경까지 면적이 변경된 영업장에서 영업을 계속하였는바, 식품위생법 제37조 제4항 위반죄가 성립한다"고 판시했다.
구 식품위생법(1980. 12. 31. 법률 제3334호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항은 음식점 영업을 하고자 하는 자는 관할 관청의 허가를 받도록 규정했다. 식품위생법은 1980. 12. 31. 개정으로 일반음식점에 대하여 원칙적 허가제를 유지하면서 대통령령으로 정하는 경우 신고제로 운영할 수 있도록 규정했고, 그 후 식품위생법 시행령의 개정에 따라 1981. 4. 2.부터는 신고제로 운영되다가 1984. 4. 13.부터는 다시 허가제로 운영되었고, 1999. 11. 13.부터는 다시 신고제로 운영되고 있다. 허가제에서 신고제로 전환될 때 각 식품위생법 시행령은 부칙에서 '종전의 규정에 의하여 허가를 받아 영업을 하는 자는 이 영에 의하여 그 영업의 신고를 한 것으로 본다'는 취지의 간주규정을 두었다.
리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)
