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'청와대 압수수색' 신청 각하 이유는
가처분 받아들여도 '불승낙 이전 환원' 불과
2017-02-19 10:20:54
서울행정법원이 박영수 특별검사가 청와대 압수수색 영장을 집행하게 해달라고 요청한 가처분을 각하한 이유는 크게 세 가지다. 즉 본 사안은 행정소송의 대상이 아니고, 가처분을 신청한 특검에 항고소송의 원고적격이 없으며, 신청의 이익도 없다는 것.

행정법원 재퍈부는 먼저 형사소송법 110조, 111조 등은 군사상 비밀 또는 공무상 비밀과 관련한 압수 · 수색에 대하여 형사소송법이 그 집행절차 등의 요건을 설정해 둔 것이지, 위 조항을 대통령 비서실장 등 책임자나 소속공무소 등에 행정청의 지위에서 압수 · 수색을 허락하거나 금지할 수 있도록 하는 행정권한을 부여한 수권조항이라고 볼 수 없다고 밝혔다. 청와대 비서실장, 경호실장 등 피신청인들의 불승낙을 행정소송법 2조 1항 1호 소정의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그에 준하는 행정작용인 처분이라고 보기 어려워 압수수색 불승낙이 행정소송의 대상이 될 수 없다는 취지이다.

두번째는 특별검사도 국가에 소속된 기관이어 국가기관 간에는 원칙적으로 항고소송이 불가능하다는 것. 재판부는 소송의 당사자가 되기 위해서는 법인격을 가지고 있어야 하고, 법인이나 그 단체의 내부 '기관'은 당사자가 될 수 없으므로 국가기관은 원칙적으로 항고소송의 당사자가 될 수 없다고 설명했다. 이와 관련, 특검은 국가기관인 경기도선거관리위원회 위원장의 원고적격을 인정한 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011두1214 판결을 들어 가처분을 낼 자격이 있다고 주장했으나, 행정법원은 이 판결이 제시한 법리가 이번 사건에 적용될 사안은 아니라고 보았다. 재판부는 "국가기관인 신청인이 피신청인들의 불승낙으로 압수 · 수색을 할 수 없는 것은 형사소송법 110조, 111조가 정한 압수 · 수색 절차 등의 요건에 따른 것이고, 신청인의 권한 행사에 직접적인 제한이나 제재가 없는 점 등에 비추어 국가기관인 신청인에게 예외적으로 원고적격을 인정하기 어렵다"고 밝혔다.

재판부는 또 청와대에 압수수색 승낙을 하라고 명할 수 없는 의무이행소송이 우리 법제도에 마련되어 있지 않아 소의 이익도 없다고 판단했다.

재판부는 "피신청인들의 불승낙에 대한 효력정지결정이 있다고 하더라도 불승낙이 없었던 것과 같은 상태, 즉 불승낙이 있기 전의 상태로 되돌아가는 데 불과하고, 신청인은 여전히 형사소송법 110조, 111조의 요건을 갖추어 영장을 집행하여야 한다"고 밝혔다. 재판부는 "이는 현행 행정소송법이 거부처분에 대한 구제수단으로 취소소송만을 인정하고 의무이행소송을 인정하지 아니하기 때문"이라고 설명하고, "현행 법률상 법원은 피신청인들에게 승낙을 명할 수도 없고, 그러한 내용의 임시구제 조치를 할 수 없다"고 말했다.

대법원은 2002년 행정소송법 개정위원회를 구성하여 의무이행소송제도의 도입을 추진하여 오고 있으나 아직까지 입법이 이루어지지 않고 있다. 반면 독일, 일본 등은 의무이행소송이 있고 그 실효성을 확보하기 위한 임시구제제도가 있다.

이은재 기자(eunjae@legaltimes.co.kr)

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