[행정] "군인 기소휴직 기간 보수 청구는 행정소송 대상"

군인이 기소휴직명령이 무효라고 주장하며 제기한 기소휴직 기간 동안의 보수청구소송은 민사소송이 아닌 공법상 당사자소송이고, 따라서 당사자가 민사소송으로 제기했더라도 행정소송 관할법원으로 이송해야 한다는 판결이 나왔다.

서울중앙지법 민사4부(재판장 장용범 부장판사)는 1월 10일 육군참모총장으로부터 기소휴직명령을 받은 현역 군인 A씨가 "기소휴직명령이 무효이니 기소휴직 기간에 지급하지 않은 임금과 위자료 1,000만원 합계 7,500여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 소송의 항소심(2022나34373)에서 원고 패소 판결한 1심 판결을 취소하고, 사건을 서울행정법원으로 이송했다.

재판부는 먼저 "국가와 그 소속 경력직공무원인 군인 사이의 관계, 즉 군인의 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 근무관계에 해당하고, 그 근무관계의 주요한 내용 중 하나인 군인의 보수에 관한 법률관계는 공법상의 법률관계라고 보아야 한다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다102629 판결 참조)"고 전제하고, "특히 군인사법 제52조 및 군인보수법 제2조 제2항은 군인의 보수에 관하여 법정주의를 채택하고 있고, 이 사건 처분(기소휴직명령)에 따른 감봉도 군인사법 제48조 제4항 제2호에 따라 이루어진 점까지 고려하면, 이 사건 소 중 임금지급청구 부분은 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송에 해당하여 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다"고 밝혔다.

이어 "임금지급청구 부분은 행정사건에 관한 관할권이 없는 서울중앙지방법원에 제기되었으니 전속관할을 위반한 위법이 있고, 그 과정에서 원고에게 고의나 중대한 과실이 있다거나 이송하더라도 부적법하게 되어 각하될 것이 명백한 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 나아가 이 사건 소 중 선택적 청구인 국가배상법 제2조에 따른 손해배상청구 부분은 행정소송법 제44조 제2항, 제10조에 규정된 행정사건과의 관련청구소송으로서 임금 지급청구 부분과 함께 심리하는 것이 타당하다"며 "따라서 이 사건 소는 행정소송법 제7조, 민사소송법 제34조 제1항 따라 관할 행정법원으로 이송되어야 하는데, 국가가 피고이고 관계행정청은 국방부장관이므로 행정소송법 제40조, 제9조에 따라 피고의 소재지를 관할하는 서울행정법원으로 이송하여야 한다"고 밝혔다. 

대법원 판결(95다28960)에 따르면, 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 당해 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차와 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 이를 부적법한 소라고 하여 각하할 것이 아니라 관할법원에 이송하여야 한다.

A씨는 "군인사법에는 전시가 아닌 때에 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 53조 단서는 구체적인 법률의 근거 없이 대령 이하 장교에 대한 휴직과 복직에 관한 권한을 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다고 규정하고 있으므로, 위 규정은 법률의 위임 없이 제정된 것으로 무효이고, 그렇다면 육군참모총장에 의해 이루어진 기소휴직명령은 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하여 무효"라는 등의 주장을 하며 소송을 냈다.

리걸타임즈 김덕성 기자(dsconf@legaltimes.co.kr)