PEF 분쟁동향과 시사점
[배기완 변호사]
2017-12-04 김정덕
'투자회수 본격화' 성장기 진입
우선 펀드조성 단계의 중요 판결부터 살펴보자. 대법원은 저축은행 인수와 관련하여 설립된 PEF의 업무집행사원(GP)이 유한책임사원(LP)에게 투자의 전제가 된 풋옵션의 효력에 관해 정확한 정보를 제공하지 않아 투자금을 제대로 회수하지 못한 사안에서 "사모투자전문회사의 설립 · 운용자는 사모투자전문회사의 투자대상과 투자방법 및 투자회수구조 등의 중요한 사항에 대하여 정확한 정보를 생산하여 이를 사모투자전문회사의 유한책임사원으로서 투자에 참여하려는 투자자들에게 제공할 의무가 있고, 사모투자전문회사의 설립 · 운용자가 이러한 의무를 위반하여 투자자들의 투자판단에 영향을 주고 그로 말미암아 투자자들에게 손해가 발생하였다면 주의의무를 위반함으로 인한 불법행위책임을 진다"라고 판시하여(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다216796 판결), PEF의 업무집행사원에게도 투자권유 시 투자대상, 투자방법 및 투자회수구조 등 중요사항에 관한 정확한 정보를 제공할 의무가 인정된다는 점을 확인했다.
투자자보호의무 PEF에도 적용
이 판결은 자기책임을 원칙으로 하는 사모투자에서도 광범위한 투자자보호의무를 인정해왔던 기존 대법원의 입장이 PEF의 투자권유 과정에도 적용된다는 것을 명백히 했다는 데 큰 의미가 있다고 할 수 있다.
투자 단계에서는 PEF의 유한책임사원 지분에 대한 질권 설정 및 실행의 방법과 관련하여 의미 있는 판결이 선고되었다. 대법원은 투자대상회사가 발행한 사모사채에 대한 담보로 해당 PEF의 유한책임사원 지분에 관해 사모사채의 인수인에게 근질권을 설정해주기로 하고 근질권 설정계약 및 PEF의 업무집행사원 전원의 동의만을 얻은 사안에서 "사모투자전문회사의 유한책임사원 지분에 대한 질권 설정에 관하여 간접투자법, 상법 등 관련 법률에 달리 규정이 없는 이상 이에 대하여 질권을 설정하기 위하여는 권리질권의 설정에 관한 민법 제346조에 기하여 그 지분 양도에 관한 방법에 의하여야 할 것이고, 그 지분 양도에 관하여는 구 간접투자자산운용업법 제144조의14 제3항이 규정하고 있으므로, 이에 따라 사모투자전문회사의 유한책임사원이 자신의 지분에 관하여 그 질권자와 질권 설정계약을 체결하고 위 질권 설정에 대하여 무한책임사원 전원의 동의를 얻으면 이로써 질권 설정의 효력이 발생한다 할 것이다"라고 판시했다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다218863 판결). PEF 유한책임사원의 출자지분에 대한 질권 설정은 질권 설정계약을 체결하고, 업무집행사원 전원의 동의를 얻으면 그 효력이 발생한다는 점을 명백히 한 것이다.
질권 설정방법 확인
이 판결은 자본시장법상 별도의 규정이 없는 PEF 지분에 대한 질권 설정 방법과 관련하여 실무상 통용되었던 질권 설정방법의 유효성을 명시적으로 확인해 주었다는 데 의미가 있다. 다만, 이 판결에서 출자지분에 대한 담보에 관해 업무집행사원의 동의가 없는 경우 어떠한 방식으로 담보를 확보해야 하는지에 대해서는 별도로 설시를 하지는 않았는데, 이 경우에는 펀드 청산 시 유한책임사원이 받게 될 잔여재산분배청구권에 대해 질권을 설정받는 방식을 고려해 볼 수 있을 것이다.
투자관리 및 기업가치증대 단계에서는 업무집행사원의 운용단계에서의 투자자보호의무에 관해 설시한 판결을 주목할 필요가 있다. 대법원은 업무집행사원이 투자대상회사의 경영 및 재무상황 등에 관해 관리 · 감독을 제대로 하지 않았고, 풋옵션 행사시기를 놓친 사안에서, "업무집행사원인 피고가 이 사건 사모투자전문회사의 재산을 운용하면서, 원고를 비롯하여 이 사건 사모투자전문회사의 유한책임사원으로서 투자에 참여한 투자자들의 이익을 보호할 선관주의의무 내지 충실의무가 있음에도, 투자대상회사인 A저축은행의 재무 및 경영에 대한 관리 · 감독을 소홀히 하고 적정한 시기를 지나 B저축은행에 대한 풋옵션을 행사함으로써 위와 같은 선관주의의무 내지 충실의무를 위반하였다"고 판시하여(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다216796 판결), 업무집행사원이 PEF 재산 운용 단계에서 충실의무를 부담한다는 점을 명백히 했다.
이 판결은 PEF 재산을 운용하는 업무집행사원에게 투자 이후에도 투자대상 회사에 대한 관리 · 감독을 충실히 해야 한다는 점, 투자회수 시점에 대한 통제도 엄격하게 진행해야 한다는 점을 일깨워준 판결이라고 할 수 있다.
마지막으로 투자회수 단계와 관련해서는 옵션부 투자 가이드라인에 위반한 주식매도선택권(put option) 약정의 효력 및 구 자본시장법 제270조 제2항(현 자본시장법 제249조의12 제2항)의 성격에 관해 설시한 판결(서울고등법원 2015. 6. 5. 선고 2014나2051730 판결, 원고의 상고 취하로 확정됨)이 많은 시사점을 준다.
이 판결에서는 투자대상회사가 PEF에게 제공한 주식매도선택권이 금전대여의 실질을 갖는 옵션부 투자에 해당하는 지가 문제 되었는데, 법원은 이 사건에서 문제 된 주식매도선택권의 경우 해당 PEF의 이사 지명권 등 경영참여를 전제로 하고 있다는 점, 금전대여와는 달리 그 권리행사가 무조건적으로 보장되는 점 등을 근거로 위 주식매도선택권 약정이 금전대여의 실질을 갖는 옵션부 투자에는 해당하지 않는다고 판시했다. 약정의 실질적인 내용을 근거로 옵션부 투자 가이드라인 위반 여부를 판단한 것이다.
또한 이 판결은 옵션부 투자행위 자체가 사법상 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수는 없다고 하면서 구 자본시장법 제270조 제2항은 효력규정에 해당하지 않는다고 판시했다. 설사 구 자본시장법 제270조 제2항을 위반한 약정을 체결했다고 하더라도 그 사법상 효력까지 부인할 수 없다는 점을 명백히 한 것이다. 다만, 옵션부 투자와 관련해서 금융위원회에서 제정한 모법규준의 효력에 대한 판결은 아니므로 모범규준에 위반되는 약정의 효력에 대해서는 추가적인 검토가 필요하다고 생각된다.
109개사 신설, 42개사 해산
금융감독원 통계자료에 따르면, 2016년에 신설된 PEF가 109개사, 해산된 PEF가 42개사라고 한다. 올해는 더 많은 PEF의 선순환(신설 · 투자 · 해산 · 신설)이 이루어졌을 것으로 예상된다. PEF 산업의 양적 성장이 질적 성장으로도 이어지고, 업계의 이해당사자들이 법원의 판결 등을 참고해 분쟁을 사전에 예방하고 관련 리스크를 선제적으로 관리할 수 있도록 PEF 성장단계별 제반 법적 쟁점에 관한 심도 있는 연구가 추가로 이루어지길 기대해 본다.
배기완 변호사(법무법인 지평, gwbae@jipyong.com)
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